Персональный траст
Одной из услуг банков в области трастовых операций является управление персональными трастами, т.е. предоставление трастовых услуг физическим лицам. Такие операции возникают как соглашение между доверителем и доверенным лицом и связаны в основном с передачей имущества доверенному лицу, которое в дальнейшем владеет имуществом в интересах доверителя; владение и распоряжение состоянием или капиталом после смерти доверителя в интересах наследников представляет собой наиболее распространенный вид доверительных услуг, которые осуществляются банками для физических лиц. Если речь идет об имуществе, то в этом случае составляется подробная опись имущества, уплачиваются долги, налоги и другие расходы, а остающаяся сумма распределяется между наследниками в соответствии с законом. Если в оставленном завещании определено доверенное лицо (например, банк), то судебные органы власти назначают его распорядителем. Если завещание отсутствует, суд сам определяет доверенное лицо-администратора или учреждение. Управление имуществом в форме траста имеет следующую юридическую основу: завещание, специальное соглашение, распоряжение суда. Наиболее распространенными для физических лиц являются управляемые банком завещательный траст, пожизненный траст, страховой траст.
Оформление доверенности осуществляется рядом способов. Одним из них считается составление завещания. В этих целях доверенное лицо (скажем, банк) распоряжается имуществом и распределяет доход между назначенными его получателями. Такой метод носит название завещательного траста. Он учреждается согласно распоряжению покойного, изложенному в завещании, и управляется банком в интересах бенефициара.
Другим методом является пожизненный траст. Сущность его состоит в том, что какое-то лицо переводит деньги или передает ценности в управление банку и поручает ему выплачивать доход в течение жизни, а после смерти — его наследникам. По нему доверитель заключает соглашение с трастовым отделом банка и соответственно передает ему определенное имущество — траст. В этом случае банк осуществляет хранение, инвестирование, а также имеет право распоряжаться доходом и основной суммой в соответствии с соглашением.
В ряде случаев сам доверитель сохраняет определенный контроль над трастом и может аннулировать соглашение или изменить его условия. Но иногда соглашение не может быть расторгнуто и доверитель лишается права контроля. В таких случаях траст превращается в дар, на который распространяется закон о налогах с дарственного имущества.
Для организации персонального траста в виде завещаний и пожизненных соглашений возникает много причин. Все это дает возможность владельцу имущества создавать желательное распоряжение им и обеспечивать распределение дохода от собственности на многие годы и после своей смерти. Траст освобождает владельца от ответственности и забот, связанных с имуществом, и одновременно позволяет пользоваться доходами и благами, которые вытекают из него. Дело в том, что получателем доходов могут быть дети, которые в силу возраста не могут заботиться об активах, а также недееспособные, либо несведущие лица.
Пожизненный траст представляет собой частную договоренность между доверителем и доверенным лицом (банком). При этом характер и масштабы соответствующих активов не оглашаются. Наоборот, завещание связано обязательно с гласностью и поэтому все активы, которые подлежат утверждению, как правило известны широкой публике. Поэтому тайна, которая обеспечивается банком, — большая ценность для многих индивидуальных лиц. Одной из важнейших функций банка является помощь частным лицам в планировании передачи имущества.
Страховой траст возникает в случае, если какое-либо лицо назначает трастовое подразделение банка доверенным лицом по страховому полису и поручает ему выплачивать страховую сумму после его смерти одному наследнику (скажем, жене, по ее смерти детям). Если указанное лицо само оплачивает страховую премию, то речь идет о нефундированном страховом трасте. В том случае, если это лицо передает имущество в траст банка, чтобы последний оплачивал страховую премию по полису из доходов, получаемых с имущества, то тогда это — фундированный страховой траст.
Другим важным аспектом деятельности банков по обслуживанию доверительных интересов клиентов является опекунство и обеспечение сохранности имущества. Эти операции банков распространяются в основном на несовершеннолетних, которые считаются неправоспособными в области управления и владения имуществом. Когда несовершеннолетний наследует определенную собственность, то в этом случае назначается опекун, который распоряжается ею в интересах несовершеннолетнего. Наиболее часто эта обязанность возлагается на трастовые отделы коммерческих банков, которые выступают в роли опекунов собственности и преследуют цель не допустить его расточения.
Кроме чисто трастовых операций и услуг, коммерческие банки в лице их трастовых отделов выполняют агентские функции для физических лиц, куда входят сохранение активов, управление собственностью и юридическое обслуживание. Эти отношения отличаются от трастовых. В первом случае собственность передается доверительному лицу (банку), а во втором — право собственности сохраняется за владельцем имущества (одно лицо уполномочило другое). Агентство организуется на договорных началах и поэтому банк заключает агентское соглашение с клиентом. Особенность агентского соглашения с клиентом состоит в том, что оно не является столь подробным и детализированным, как трастовые отношения, и может быть аннулировано с наименьшими формальностями и затратами.
Первой формой агентских соглашений является сохранение активов. При этом речь идет об определенных конкретных активах. В частности, трастовые отделы имеют право принимать на хранение все виды ценных бумаг (акции, облигации компаний, государственные облигации, а также квази-бумаги, т.е. финансовые инструменты). Банки не только их хранят, но и получают доходы и информируют клиента о всех поступлениях по хранящимся ценным бумагам. Кроме того, эта операция предполагает погашение трастовым отделом различных видов облигаций с истекшими сроками, получением денег по закладным, обмен ценных бумаг, продажу, покупку, получение и , наконец, доставку ценных бумаг.
Хранение ценностей, в том числе ценных бумаг, означает управление активами на правах представителя. Трастовый отдел коммерческого банка располагает правом на только хранить ценные бумаги и получать по ним доход, но и осуществлять инвестиционные и коммерческие операции доверителя. Трастовый отдел банка имеет также поручение производить оплату различных счетов доверителя, совершать покупку и продажу ценных бумаг, оплачивать налоги, возобновлять и пролонгировать страховые полисы, получать доходы от всех источников и осуществлять права, которые вытекают из владения акциями. Особенность трастовых отделов коммерческих банков по линии агентских соглашений заключается в том, что все услуги выполняются по заказу клиентов и круг их может быть существенно расширен по желанию клиентов; согласно агентскому договору трастовый отдел коммерческого банка вправе распоряжаться всем инвестиционным портфелем данного клиента. Для ведения агентских соглашений в банке назначается поверенное лицо, т.е. агент, который совмещает в себе юридические функции с хранением имущества и управление им. Такие отношения возникают тогда, когда на трастовый отдел оформляется доверенность. Обычно трастовые отделы предпочитают получать специальные, а не общие права. Это позволяет им выписывать чеки, индоссировать векселя, чеки и другие документы, которые требуют индоссамента, получать ссуды, передавать акции и облигации, заключать договора. Трастовый отдел может также выступать в роли поверенного лица, если он действует в качестве опекуна или управляющего имуществом, или ценностями.
Траст юридических лиц
Большое место в деятельности коммерческих банков по линии трастовых операций занимают услуги юридическим лицам, которые олицетворяют фирмы, компании, корпорации и предприятия. Обращение их к коммерческим банкам связано с профессионализмом, компетентностью и практическим опытом трастовых отделов. Значительная часть услуг, предоставляемых банками компаниями и корпорациями, как правило, включает в себя следующие операции:
1) управление пенсионными фондами корпораций;
2) участие в прибыли;
3) выпуск облигаций;
4) образование фондов погашения задолженности
5) выпуск облигаций, обеспеченных ценными бумагами, хранящимися на условиях траста.
В результате выполнения этих услуг банки по работе с юридическими лицами создают трасты:
1) корпоративный,
2) траст наемных работников,
3) институционный траст,
4) коммунальный траст.
Корпоративный траст организуется в форме закладываемого в банке имущества для обеспечения выпуска облигаций компании или корпораций. Траст наемных рабочих имеет форму либо пенсионного фонда, либо участия в прибылях. В первом случае руководство компании (а иногда и ее работники) вносит денежные средства в фонд, управляемый банком, для покупки аннуитетов или выплат работникам при достижении ими пенсионного возраста. Если работники вносят деньги в фонд, тогда его именуют пенсионным трастом с участием. Если взносы делают не работники, а предприниматели, то его называют трастом без участия. Во втором случае компания переводит часть прибыли в траст-фонд банка, который в последующем распределяет взносы и доходы работникам компании, когда они достигнут пенсионного возраста.
Высшие учебные заведения могут создавать институционный траст и передавать его банку на доверительное управление. Кроме того, группа лиц, проживающих в определенной местности, имеет право учреждать в банке траст (коммунальный траст) в пользу местной общины (сельской, городской и т.д.).
В большинстве фирм и корпораций действуют системы частного пенсионного обеспечения, участия в прибылях и вознаграждения акциями.
Основная цель организации таких систем — обеспечение персонала компании в старости и при уходе на пенсию, стимулировать более высокую производительность труда, уменьшить текучесть кадров, обеспечить работников на случай нетрудоспособности, способствовать участию в управлении предприятием. Различные системы по стимулированию работников могут принимать разные формы. Но задача трастовых отделов коммерческих банков в данном случае состоит в том, чтобы инвестировать образованные денежные (пенсионные) фонды, возникающие на основе развития различных систем стимулирования внутри корпораций. При этом трастовые отделы учитывают суммы, которые причитаются каждому работнику, и выплачивают им деньги согласно траст-соглашению. Например, если последнее предусматривает страхование, то трастовый отдел покупает индивидуальные страховые полисы для каждого сотрудника за счет взносов нанимателя.
Трастовые отделы банков не ограничиваются только сферой частных корпораций; они управляют также государственными фондами на самых различных условиях — от муниципалитета до города и округа. Поэтому управление различными государственными фондами образуют важную часть трастовых операций коммерческих банков. Привлечение на хранение и управление крупных денежных фондов и ценных бумаг ведет к значительной конкуренции между как самими банками, так и теми кредитно-финансовыми учреждениями, которые осуществляют трастовые операции юридических лиц. Главный фактор в этой конкурентной борьбе — политика инвестирования и опыт инвестиционной деятельности.
В ряде случаев трастовые операции коммерческих банков могут совмещаться с функциями по выпуску облигаций корпораций. Стремление компаний и корпораций получить долгосрочные денежные средства для финансирования капитальных затрат вызывают необходимость выпуска облигационных займов (облигаций). Когда такие облигации обеспечены, то необходимо найти держателя залога. Договор о доверенности между корпорацией и банком об ограждении интересов как держателя облигаций, так и корпорации эмитента представляет собой вполне естественную функцию трастового отдела банка.
Доверенный по договору, как правило, имеет право собственности на активы, на которые наложен арест, действует от имени держателей облигаций и может запретить выкуп заложенного имущества, если эмитент не выплатит долг и проценты. Трастовые отношения, базирующиеся на контрактной основе между корпорацией и банком, могут проявляться также в таких операциях, как:
— передача собственности на ценные бумаги;
— уплата процентов и погашение догов;
— освобождение заложенного имущества;
— распоряжение фондом погашения, образованном для выкупа облигаций;
— ведение учета и составление отчетов для держателей облигаций, корпорации-эмитента, регулирующих государственных органов и фондовой биржи.
Когда осуществляется выпуск ценных бумаг под залог других бумаг, хранящихся на базе траста, то соответствующий отдел банка фактически обладает правом собственности на акции и облигации, которые служат залогом. Иногда банк выпускает так называемые траст-сертификаты, представляющие собой обязательства, обеспеченные различным оборудованием. Тогда право собственности на оборудование может передаваться трастовому отделу.
Кроме того, для юридических лиц банки выполняют самые разнообразные посреднические функции. Они выступают в качестве агента по передаче права собственности на акции корпораций, что перекликается с функцией операций агента по обмену, при которых банк получает одни ценные бумаги и выдает другие в соответствии с имеющейся договоренностью. Обмен обычно связан либо с дроблением акций, либо их конверсией, объединением двух или более компаний, а также с размещением новых эмиссий ценных бумаг для реорганизации компании. Как регистраторы акций в данном случае трастовые отделы несут ответственность за то, чтобы не было превышения суммы, которая разрешена к выпуску. Но трастовые отделы не могут одновременно выступать в роли агента по передаче прав собственности и регистром акций, котирующихся на бирже. В связи с тем, что для корпораций является хлопотно и организационно трудно осуществлять выплаты большого количества дивидендов, то эта функция перелагается на коммерческие банки, действующие в качестве агента по выплате дивидендов. Механизм заключается в том, что корпорация переводит при наступлении срока платежа деньги трастовому отделу, который непосредственно выписывает чеки и направляет их по почте. Трастовые отделы по поручению корпораций занимаются также выкупом привилегированных акций и подписанных сертификатов.
Трастовые отделы коммерческих банков оказывают существенные услуги частным лицам, компаниям и корпорациям; одновременно они выступают в качестве доверенных лиц общинных трастов, т.е. благотворительных фондов. Такие услуги банков выполняют в тех странах, где существуют благотворительные фонды. Речь идет прежде всего о США, Канаде, Японии и ряде европейских государств. Благотворительные фонды, как правило, образуются за счет имущества (в это понятие включаются также крупные пожертвования в виде денег и больших пакетов ценных бумаг), подаренного или завещанного состоятельными физическими или юридическими лицами.
Указанные фонды, управляемые через трастовые отделы коммерческих банков, образуются для целей развития научных исследований, оказания помощи различным учебным заведениям, помощи больным, престарелым, возвращения к нормальной жизни алкоголиков и наркоманов, исправления правонарушителей, организации общественных мест отдыха и облегчения условий труда, а также создания госпиталей, приютов и домов престарелых. Как представители благотворительных фондов трастовые отделы коммерческих банков на основе оформления дарственных по существу превращаются в управляющих врученного им имущества, денег, ценных бумаг и других ценностей. В ряде развитых стран трастовые отделы, действуя в качестве представителей местных органов, выступают в качестве посредников в платежах по выпускам местных облигаций (иногда удостоверяют своей подписью облигации). Кроме того, они следят за правильностью суммы выпускаемого местного займа; в данном случае посредническая роль банка по платежам позволяет ему расширять кредитную экспансию и одновременно поддерживать ликвидность на должном уровне.
Все трастовые операции, осуществляемые банками, сопряжены с большой ответственностью. Поэтому в тех странах, где широко развито трастовое дело, его механизм определен административными и судебными документами. Основные обязанности банка, которые вытекают из указанных регулирующих нормативов, являются следующие:
— лояльность по отношению к клиенту,
— выполнение указаний клиента,
— обладание компетенцией,
— прилежание в исполнении трастовых операций.
Итак, траст в России относится к числу комиссионно-посреднических операций. Это основанное на доверии (фидуциарное) отношение между принципалом и агентом (термины теории права собственности), в котором агент является держателем собственности от имени и на благо принципала (доверителя). Основными видами трастовых услуг, предоставляемых российскими банками, являются: управление имуществом, управление личной собственностью, траст в пользу определенного лица (лиц), управление фондами стимулирования служащих, корпоративные трасты. Сегодня в России развиваются лишь первые два вида траста. Корпоративный траст, т.е. траст в форме имущества, закладываемого в обеспечение выпуска облигаций компании, пока не получил должного развития. Это связано с малым объемом облигаций в массе корпоративных ценных бумаг, хотя потенциально рынок корпоративных и ипотечных облигаций — наиболее перспективный сегмент российского рынка ценных бумаг.
1.3. Государственное регулирование трастовых операций и их роль в развитии рынка банковских услуг
В своей деятельности в сфере доверительного управления банки на территории РФ руководствуются Гражданским кодексом РФ (ч. II, гл. 53), Федеральными законами «О Центральном банке РФ», «О банках и банковской деятельности», «О рынке ценных бумаг», Инструкцией Банка России от 02 07.1997 г. № 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями РФ», Положением ФКЦБ «О доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги» (утверждено постановлением от 17.10.1997 г. № 37) и другими нормативными правовыми актами.
Порядок передачи пакетов акций в доверительное управление регулировался в основном двумя указами Президента РФ — от 30.09.1995 г. № 986 «О порядке принятия решений об управлении и распоряжении находящимися в федеральной собственности акциями» и от 09 12 1996 г. № 1660 «О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации». Указы закрепляли то, что акции передаются в доверительное управление с целью эффективного управления ими. При этом в отношении со¬ответствующих договоров были установлены некоторые ограничения, направленные на соблюдение государственной дисциплины при управлении и распоряжении указанной собственностью, усиление контроля за эффективностью принимаемых в этой сфере решений, в том числе на обеспечение за счет этого условий для пополнения доходной части федерального бюджета.
В частности, предусматривалось, что находящиеся в федеральной собственности акции должны передаваться в управление публично и гласно по итогам открытых конкурсов, проводимых по решениям Правительства РФ. Однако в отношении пакетов акций предприятий-монополистов организация конкурсов (неформальных) вряд ли возможна.
Упомянутые указы существенно ограничивают права доверительного управляющего в части использования переданных ему акций. Так, установлено, что в соответствующем договоре должно быть предусмотрено условие, запрещающее доверительному управляющему распоряжаться переданными ему акциями. Тем самым ограничиваются его возможности осуществлять в отношении переданного ему имущества любые юридические и фактические действия в интересах выгодоприобретателя (в данном случае выгодоприобретателем и учредителем доверительного управления выступает одно лицо — государство).
Кроме того, доверительный управляющий должен письменно согласовывать с уполномоченным федеральным органом исполнительной власти свои действия при голосовании по вопросам, касающимся реорганизации и ликвидации акционерного общества, внесения изменений и дополнений в учредительные документы общества, изменения величины его уставного капитала, совершения крупных сделок, участия в других организациях, эмиссии ценных бумаг, утверждения годовых отчетов.
Тем не менее в указах не прописаны особенности выстраивания отношений между сторонами договора, определения источников выплат компенсаций и вознаграждений доверительному управляющему, а также организации бухгалтерского учета соответствующих операций.
Часть вопросов, связанных с доверительным управлением акциями, отражена в «Порядке компенсации затрат, связанных с до¬верительным управлением закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности и вознаграждением доверительных управляющих», утвержденном приказом Министерства финансов РФ от 13.05.1997 г № 37н Согласно этому документу вознаграждение доверительному управляющему, предусмотренное в договоре, выплачивается в срок не позднее трех месяцев по окончании его действия. Если правительство примет решение о раскреплении и продаже акций, то вознаграждение выплачивается из средств ГКИ (Министерства госимущества) и Российского фонда федерального имущества (РФФИ), поступающих от продажи этих акций, в размере, установленном в договоре, но не более 4% от стоимости проданных акций. Если указанное решение не принималось, то вознаграждение выплачивают те же органы из средств от приватизации в размере, указанном в договоре, но не свыше 4% от суммарной стоимости управляемых акций.
Особенности доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в них определены в Федеральном законе «О рынке ценных бумаг» Согласно данному Закону деятельностью по управлению ценными бумагами, как и брокерской деятельностью, могут заниматься как физические, так и юридические лица. Сделки с ценными бумагами клиента, совершенные без его указаний, считаются деятельностью по управлению таки¬ми бумагами Предметом доверительного управления могут быть не только ценные бумаги, но и деньги, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате управления ценными бумагами ФКЦБ утвердила Положение «О доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги» (постановление от 17 10 1997 г. № 37), что дало нормативную базу для одного из вариантов доверительного управления. Однако в данном документе не регламентированы вопросы учета и отчетности учредителя управления и доверительного управляющего. Тем не менее в Положении получили разрешение многие вопросы, связанные с передачей в доверительное управление ценных бумаг (прежде всего акций), а также средств инвестирования в ценные бумаги.
В соответствии с Положением право совершать операции до-верительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в них предоставлено: банкам и иным кредитным организациям, эмитентам ценных бумаг; иным коммерческим организациям, не являющимся кредитными организациями; физическим лицам. При этом в Положение были введены два ключевых понятия деятельность по доверительному управлению ценными бумагами — осуществление доверительным управляющим от своего имени и за вознаграждение в течение определенного в договоре срока любых правомерных юридических и фактических действий с ценными бумагами учредителя управления в интересах выгодоприобретателя, деятельность по доверительному управлению средствами инвестирования в ценные бумаги — осуществление доверительным управляющим от своего имени и за вознаграждение в течение определенного в договоре срока действий с целью приобретения ценных бумаг в интересах учредителя управления или в интересах указанного им лица.
В качестве объекта доверительного управления ценными бумагами в данном Положении определены акции АО и облигации коммерческих организаций (в том числе находящиеся в государственной или муниципальной собственности), а также государственные облигации любых типов (кроме тех, передача которых в доверительное управление не допускается в соответствии с условиями их выпуска и обращения).
Не могут являться объектами доверительного управления векселя, чеки, депозитные и сберегательные сертификаты банков, иных кредитных организаций, сберегательные книжки на предъявителя, складские свидетельства любых видов и иные товарораспорядительные ценные бумаги. В отношении векселей и чеков сделана оговорка о том, что если права требования, уступаемые учредителем управления, удостоверяются подобными документами, то они могут быть переданы доверительному управляющему с целью взыскания платежа по ним (либо продажи) и пере-вода полученных таким образом средств в состав средств инвестирования в ценные бумаги. При этом заключение дополнительного договора об уступке требования необязательно, достаточно в качестве одной из частей договора доверительного управления заключить соглашение о такой уступке.
В целом можно заключить, что в качестве объектов доверительного управления могут выступать эмиссионные ценные бумаги и не могут выступать бумаги ордерные.
В качестве объектов доверительного управления средствами инвестирования в ценные бумаги могут выступать только деньги, являющиеся собственностью учредителя управления и передаваемые доверительному управляющему, или принадлежащие учредителю управления и получаемые в результате исполнения доверительным управляющим своих обязанностей по договору.
Порядок передачи в доверительное управление ценных бумаг и денег, инвестируемых в такие бумаги, выделен в отдельную главу Положения. При этом предусмотрено, что такая передача ценных бумаг не влечет установления на них права собственности доверительного управляющего. В то же время процедура передачи должна соответствовать процедуре отчуждения ценных бумаг их собственником в собственность иного лица. В частности, данные об этом лице должны быть включены в реестр (на основании письменного договора о доверительном управлении бумагами). Деньги же передаются в соответствии с требованиями, предъявляемыми к банковским операциям вообще и кассовым в частности.
Особое внимание в Положении уделено инвестиционной декларации доверительного управляющего. В соответствии с п. 7.2 данного документа такая декларация является неотъемлемой частью договора доверительного управления средствами инвестирования в ценные бумаги. В ней должны быть оговорены следующие условия:
— достижение наибольшей коммерческой эффективности использования денег учредителя управления как цели доверительного управления;
— поддержание в течение всего срока действия договора установленной структуры активов (соотношения между суммой денег и стоимостью бумаг);
— срок действия декларации (может соответствовать сроку договора или быть меньше его).
Инвестиционная декларация составляется только в случае вложения денег в ценные бумаги. Если объектом доверительного управления являются сами ценные бумаги, то декларация не составляется.
В Положении прописаны ограничения, налагаемые на доверительного управляющего в рамках рассматриваемой деятельности. Он не должен:
— приобретать за счет денег, находящихся в его управлении, собственные ценные бумаги или ценные бумаги своего учредителя;
— отчуждать находящиеся в управлении ценные бумаги в свою собственность и в собственность своих учредителей;
— приобретать за счет находящихся в его управлении денег ценные бумаги организаций, находящихся в процессе ликвидации, если информация об этом была раскрыта в должном порядке, установленном ФКЦБ;
— закладывать находящиеся в его управлении ценные бумаги в обеспечение исполнения собственных обязательств, обязательств своих учредителей или обязательств любых третьих лиц (сделано исключение, касающееся передачи в залог ценных бумаг по обязательствам, возникающим в связи с исполнением договора доверительного управления);
— передавать ценные бумаги, находящиеся в доверительном управлении, на хранение с определением в качестве распорядителя или получателя депозита третьих лиц, передавать деньги во вклады в пользу третьих лиц и заключать за счет этих денег договоры страхования, получателями возмещения по которым определены третьи лица.
Доверительному управляющему, являющемуся эмитентом ценных бумаг, переданных в управление, запрещается отчуждать переданные бумаги в свою собственность или собственность своих учредителей, закладывать полученные бумаги, передавать их на хранение с определением в качестве распорядителя или получателя депозита третьего лица, а также обменивать их на иные свои ценные бумага.
Инструкция Банка России от 02 07.1997 г. № 63 легализовала деятельность, которую к тому моменту уже вели многие банки, создававшие общие фонды банковского управления (ОФБУ). Согласно Инструкции лицо, внесшее долю имущества в ОФБУ, является учредителем доверительного управления. Другими словами, в рамках ОФБУ при одном доверительном управляющем могут быть несколько (или несколько десятков, сотен) учредителей управления. Гражданскому кодексу РФ эта своеобразная норма не противоречит.
Документ, свидетельствующий о факте передачи имущества в доверительное управление и о размере доли учредителя в составе ОФБУ, — это так называемый сертификат долевого участия. Такой сертификат не считается имуществом и не может быть предметом купли-продажи и иных сделок. Так как учредителей может быть много, то доля каждого из них должна быть достаточно точно определена и зафиксирована в названном сертификате. Это существенно с точки зрения последующего распределения прибыли и обязанностей по договору. Понятно, что при отсутствии подобного сертификата нормальные отношения между сторонами до¬говора невозможны.
Особенность ОФБУ еще и в том, что он допускает привлечение ценных бумаг разных отраслей и разного вида. Разумеется, доходность различных видов ценных бумаг или одноименных бумаг в различных отраслях будет различной. Поэтому на основании одного лишь сертификата долевого участия распределение доходов невозможно. Необходим документ, характеризующий структуру долевого участия. Роль такого документа выполняет инвестиционная декларация.
Инвестиционная декларация — это документ, содержащий информацию о доле каждого вица ценных бумаг (акций, облигаций, векселей и т.д.), входящих в портфель инвестиций ОФБУ, о доле средств, размещаемых в валютные ценности, об отраслевой диверсификации вложений (по видам отраслей эмитентов ценных бумаг).
Между интересами учредителя управления и банка — доверительного управляющего (или его служащих) может возникнуть конфликт интересов:
— при предоставлении кредита учредителю управления;
— при осуществлении банком профессиональной деятельности на финансовых рынках по поручению учредителя управления;
— при размещении учредителем управления депозитов в банке;
— при осуществлении банком других операций по поручению учредителя управления.
То есть конфликт интересов между доверительным управляющим и учредителем управления может возникнуть практически в любой ситуации. И хотя в Инструкции ЦБ РФ определены меры, которые должны предупреждать подобные конфликты и обязывают доверительного управляющего возместить убытки вследствие конфликта интересов, о котором учредитель управления не был уведомлен, в договоре доверительного управления целесообразно четко прописать все возможные варианты такого конфликта, размеры и порядок возмещения убытков.
Важным является раскрытие управляющим информации, в том числе служебной, т.е. обеспечение ее доступности для всех заинтересованных в ней лиц. Число учредителей управления может быть значительным, а ограничения на раскрытие информации, связанной с банковской деятельностью, может серьезно ослабить их возможности контролировать эффективность использования управляющим переданного ему имущества. Кроме того, работник банка, имеющий доступ к служебной (закрытой для других) информации, может использовать это обстоятельство в личных целях, что приведет к конфликту интересов. Следовательно, в договоре доверительного управления необходимо четко определить, какая информация является служебной и при каких условиях банк должен доводить ее до сведения учредителей управления, если она касается или может касаться их интересов.
При выборе доверительного управляющего следует иметь в виду ограничения, установленные в п. 6.3 названной выше Инструкции Банка России: банк имеет право создавать ОФБУ, в состав которого входят валютные ценности (иностранная валюта, ценные бумаги, выраженные в валюте, драгоценные металлы и природные драгоценные камни), только при наличии соответствующей лицензии Центрального банка РФ, дающей право проводить операции с иностранной валютой и/или драгоценными металлами.
В целом же следует признать, что ЦБ РФ в своей Инструкции достаточно подробно раскрыл существенные стороны отношений, которые могут возникнуть при заключении договора доверительного управления между собственником имущества и банком. В то же время Инструкция не лишена недостатков и нерациональных ограничений. Образец договора доверительного управления, рекомендованный Банком России в данном документе (приложение 2 к Инструкции), мало соответствует канонам юридической техники; в приложении 6 дана более чем странная классификация рисков, которые могут возникнуть в процессе доверительного управления имуществом.
Сейчас Банк России подготовил и предложил вниманию банковского сообщества проект новой редакции Инструкции № 63. В проекте предусматриваются, в частности, следующие новации:
1) исключение запрета на выдачу кредитов доверительному управляющему за счет имущества, находящегося в доверительном управлении;
2) исключение запрета на привлечение доверительным управляющим кредитов (с установлением рада ограничений на такого рода операции);
3) разрешение банкам передавать в доверительное управление (с установлением ограничения на долю таких денег в общей сумме собственного капитала банка);
4) разрешение банкам — доверительным управляющим принимать в доверительное управление имущество у нерезидентов как в рамках индивидуального договора доверительного управления, так и в составе ОФБУ;
5) расширение перечня объектов доверительного управления (в частности, управление кредитными требованиями);
6) расширение перечня организаций, в которых банки — доверительные управляющие смогут открывать счета для расчетов по доверительному управлению.
Однако новый вариант Инструкции на основе указанного проекта на данный момент не принят. Поэтому дальнейшее изложение проблемы базируется на нормах пока еще действующих документов.