2. Проблемы и предложения по совершенствованию деятельности адвоката-защитника по сбору и представлению суду доказательств
2.1 Участие адвоката-защитника в собирании доказательств в уголовном процессе
Целенаправленная деятельность адвокатов-защитников по сбору доказательственной информации предполагает логически обусловленные и взаимосвязанные этапы её осуществления.
- Этап поиска доказательственной информации;
- Этап её обнаружения и вне процессуального закрепления;
- Этап оценки характера выявленной доказательственной информации;
- Этап представления доказательственной информации правоприменительному органу.
Инициативная деятельность привлекаемого к уголовной ответственности лица, направленная на отыскание и использование в своих интересах объективной доказательственной информации, способной привести к его оправданию или к смягчению участи, не может иметь законодательных ограничений. Любая попытка подобного ограничения в рамках состязательного процесса представляется неправовой и безнравственной. Не может ограничиваться и деятельность защитников, направленная на сбор достоверной доказательственной информации, способной определить исход дела.
При сохранении равных возможностей в сборе доказательственной информации сторонами уголовного процесса возможно предоставление некоторых закрепленных в законе преимуществ для должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование. Именно в этом направлении строятся современные системы уголовно-процессуального законодательства развитых в правовом отношении стран.
Содержащаяся в действующем законодательстве правовая норма, регулирующая сбор доказательств, столь несовершенна, что требует детального анализа и подробного разъяснения, без которых может сложиться ошибочное представление о заложенном в этой норме существенном законодательном ограничении практических возможностей в собирании доказательственной информации для участников уголовного судопроизводства со стороны защиты.
Первое правило, размещённое в главе 11 УПК РФ «Доказывание» содержится в ст. 85 УПК РФ и определяет доказывание как собирание, проверку и оценку доказательств в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу. По замыслу законодателя, процессуальная проверка и оценка доказательств должна входить в исключительную компетенцию правоприменительных органов в отличие от собирания доказательств, которым помимо стороны обвинения вправе заниматься так же и участники уголовного судопроизводства со стороны защиты.
Второе правило упомянутой главы содержится в ст. 86 УПК РФ. Это правило посвящено именно собиранию доказательств. Здесь законодатель указывает на дознавателя, следователя, прокурора и суд как на субъектов, специально уполномоченных государством, на сбор доказательств в ходе производства по уголовному делу и подчеркивает, что собирание доказательств в обязательном порядке должно осуществляться этими лицами «путём производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом».
Крайне неубедительным (с позиций принципа состязательности) представляется правило, сформулированное в ч. 2 ст. 86 УПК РФ, согласно которому защитники вправе собирать и представлять не любую доказательственную информацию, имеющую существенное значение для дела, а лишь «письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств». Из грамматического толкования указанной нормы следует, что собирать иную доказательственную информацию (помимо письменных документов и предметов) защитники не вправе.
Неубедительными выглядят и предписываемые законом формы сбора доказательств защитником, участвующим в деле. Законодатель устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, при этом в законе отсутствуют какие-либо указания на то, каким образом и кто именно будет представлять защитнику предметы, документы и иные сведения.
Принципы уголовного судопроизводства, такие как состязательность сторон и обеспечение подозреваемому, обвиняемому и подсудимому права на защиту позволяют прийти к обоснованному выводу о том, что участники уголовного судопроизводства со стороны защиты вправе «защищаться всеми незапрещенными настоящим Кодексом способами и средствами».
Ограничительное толкование правила, сформулированного в ч. 2 ст. 86 УПК РФ, согласно которому якобы защитник вправе собирать доказательства только путём: «1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от различных органов, является ошибочным и способно причинить существенный вред принципам осуществления правосудия, предполагающим представление в распоряжение судебной власти максимально возможного объема разнообразной доказательственной информации, необходимой для всестороннего исследования обстоятельств предполагаемого преступления и вынесения по делу законного и обоснованного решения.
Причиной, дающей основание к подобному толкованию, следует признать очевидный непрофессионализм законодателя, не сумевшего соединить в тексте закона очевидную необходимость состязательного подхода в вопросе сбора сторонами процесса максимального объема доказательственной информации с разумной потребностью некоторого обоснованного ограничения возможностей защиты в этом важном вопросе.
Странным выглядит содержащееся в законе утверждение о том, что «защитник вправе собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия». Проведенный защитником опрос лиц, обладающих доказательственной информацией, не означает, что защитник собрал некие доказательства. По итогам произведенного опроса в распоряжение защитника может попасть всего лишь информация, которая, по его мнению, обладает доказательственным потенциалом. Превращение полученной в ходе опроса доказательственной информации в допустимое доказательство по делу зависит от должностных лиц правоприменительной системы, которым надлежит проверить представленную защитником информацию с позиций её относимости, допустимости прежде чем придать представляемой защитником информации статус доказательства. При этом доказательственная информация, выявленная защитником в ходе опроса, должна обрести одну из форм допустимых доказательств. Как правило, такой формой является допрос носителя выявленной информации в качестве свидетеля, хотя не могут быть исключены и некоторые другие допустимые процессуальные формы привнесения в дело доказательственной информации, полученной адвокатом-защитником в результате произведённого им опроса носителей такой информации.
Дальнейшее толкование уголовно-процессуального закона в части регулирования процесса сбора доказательственной информации участниками процесса позволяет прийти к выводу о том, что законодатель регулирует собирание доказательств лишь «в ходе уголовного судопроизводства», регулятивное воздействие которого, как известно, начинается с момента получения компетентными правоприменительными органами сообщения о совершенном или готовящемся преступлении.
С момента совершения преступления до формального начала уголовного судопроизводства по факту его совершения может пройти значительный отрезок времени, находящийся вне регулятивного воздействия уголовно-процессуального закона. На указанном временном отрезке лицо, совершившее преступление, вправе (в том числе и с помощью адвоката) заниматься отысканием и вне процессуальным закреплением доказательственной информации, которая в последующем, после возбуждения уголовного дела и представления этой информации в распоряжение правоприменительных органов, может стать допустимым доказательством, если специально уполномоченные на то должностные лица государства преобразуют эту информацию в формальные доказательства «путём производства следственных и иных процессуальных действий».
Необходимо уяснить, что само понятие «доказательство» появляется, как прямо указывает законодатель, лишь «в ходе уголовного судопроизводства», а до возбуждения уголовного дела можно говорить лишь о доказательственной информации, оставленной преступными деяниями в виде разнообразных следовых проявлений. Собирание доказательств дознавателем, следователем, прокурором и судом есть ни что иное, как целенаправленная деятельность специально уполномоченных государством субъектов по поиску этих следовых проявлений и превращению их в допустимые доказательства «путем производства следственных и иных процессуальных действий», предусмотренных УПК.
При этом далеко не каждая доказательственная информация, отразившая в объективном мире важные качества совершённого преступного деяния, превращается после возбуждения уголовного дела в допустимые доказательства. Проявленная следователем невнимательность в ходе осмотра места происшествия может привести к оставлению без внимания важных сведений (доказательственной информации), имеющих существенное значение для интересов защитительной деятельности. Посещение защитником места происшествия после завершения уполномоченными лицами следственных действий может привести к обнаружению такой доказательственной информации.
Важное значение для целей защиты имеют также случаи, когда доказательственная информация, обнаруженная и вне процессуально закрепленная адвокатом (или его доверителем), обладает потенциалом, способным исключить в будущем саму возможность уголовного преследования.
При этом адвокату-защитнику необходимо сформулировать важное профессиональное правило, согласно которому защитник, занимаясь сбором доказательственной информации, должен избегать ситуаций, при которых он являлся бы единственным источником сведений о месте, времени и обстоятельствах обнаружения той или иной доказательственной информации, которую планируется представить правоприменительному органу для придания ей статуса доказательства. Это необходимо для исключения возможности отстранения адвоката-защитника от дальнейшего участия в деле по формальным основаниям, изложенным в ч. 1 ст. 72 УПК РФ которая устанавливает, что «защитник не вправе участвовать в производстве по делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля».
Лицами, способными сообщить правоприменительному органу все интересующие его сведения об обстоятельствах обнаружения и вне процессуального закрепления доказательственной информации, могут быть помощники адвоката, представители муниципальных властей и иных организаций, а также лица, незаинтересованные в искажении достоверных сведений об обстоятельствах обнаружения и закрепления доказательственной информации.
Для лица, совершившего преступление, и адвоката, оказывающего юридическую помощь такому лицу, важно отыскать и вне процессуально закрепить не любую доказательственную информацию, а лишь ту, которая может в последующем (после возбуждения уголовного дела) потенциально привести к успешному доказыванию обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, либо к минимизации наказания за совершенное деяние.
Порой весьма затруднительно дать надлежащую оценку доказательственным сведениям, попавшим в поле зрения защитника. Начинающие защитники, ходатайствующие о приобщении к делу обнаруженных ими разнообразных сведений, имеющих, по их мнению, важное значение для целей защиты, при ознакомлении с обвинительным заключением неожиданно обнаруживают, что сведения, внесенные в дело по их ходатайствам, включены следователем в систему обвинительных доказательств. Во избежание подобных ситуаций обнаруженные защитником доказательственные сведения должны подвергаться тщательной профессиональной проверке и вне процессуальной оценке на предмет максимально точного определения характера доказательств, заложенных в этих сведениях.
Важное значение для целей защиты имеют также случаи, когда доказательственная информация, обнаруженная и вне процессуально закрепленная адвокатом (или его доверителем), обладает потенциалом, способным исключить в будущем саму возможность уголовного преследования. Примером такой доказательственной информации может служить комплекс сведений об алиби подозреваемого, обвиняемого или подсудимого. Необдуманное и преждевременное доведение до правоприменительного органа выявленных защитником сведений об алиби может привести к отсутствию ожидаемой результативности.
При попадании в распоряжение защитника сведений о возможном нахождении подозреваемого или обвиняемого в момент совершения преступления в другом месте требуется кропотливая работа по всестороннему комплексному доказательственному подтверждению этих сведений. Только сформировав взаимно поддерживающий блок доказательственных сведений, подтверждающих алиби совокупностью самостоятельных и обособленных сведений, можно приступить к превращению этих сведений в неоспоримые доказательства реального существования алиби как обстоятельства, исключающего уголовное преследование.
Последовательность представления отдельных доказательственных сведений, входящих в упомянутый блок, также должна быть продумана защитником и носить предельно выверенный характер, исключающий возможное разрушение стороной обвинения доказательственного значения представляемой в её распоряжение информации.
До начала осуществления доследственной проверки сообщений о преступлениях и в ходе дальнейшего уголовного судопроизводства по конкретному делу лицо, обратившееся за оказанием юридической помощи, его адвокат, а так же подозреваемый, обвиняемый и подсудимый и их защитники вправе беспрепятственно отыскивать, фиксировать, анализировать и представлять правоприменительному органу любую следовую информацию о совершенном преступлении либо сведения, свидетельствующие об отсутствии преступления, о непричастности к нему доверителя, равно как и любые иные сведения, полезные для целей защиты в сфере уголовного правоприменения.
Такая деятельность не может подвергаться каким-либо законодательным ограничениям за исключением уголовно-правового запрета на совершение преступных деяний против правосудия, таких как фальсификация доказательств, организация заведомо ложных показаний, экспертных заключений, показаний специалистов и т.п. Ошибочным представляется толкование закона таким образом, что якобы право на сбор доказательственной информации, отраженной в следах преступления, принадлежит только специальным субъектам государства (дознавателю, следователю, прокурору, суду). Внедрение в сознание правоприменителей подобного ошибочного толкования способно нанести непоправимый вред отечественному правосудию, поскольку превратит превратно понятый процессуальный институт доказывания в непреодолимое препятствие на пути всестороннего исследования фактических обстоятельств расследуемого преступления.
В состязательном процессе при осуществлении сбора доказательств предполагается равенство процессуальных возможностей сторон, за исключением установленных законодателем некоторых процессуальных преимуществ для должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование. К числу таких преимуществ следует отнести, к примеру, право на приоритетное исследование места совершения преступления и процессуальное обнаружение, и закрепление выявленных следов преступления «путем производства следственных и иных процессуальных действий».
К числу процессуальных преимуществ следует также отнести право определения круга предполагаемых свидетелей и их допроса в рамках определённых законом процедур, право на допрос подозреваемого и обвиняемого, право на проведение следственного эксперимента, право производства выемки, право на получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами. Необходимо отметить, что в качестве процедурной компенсации и в целях сохранения относительного баланса состязательности, законодатель предоставил обвиняемому, подозреваемому, подсудимому и их защитникам право самостоятельно собирать доказательственную информацию и активно работать с доказательственной информацией, получаемой в ходе того или иного следственного действия. От защитника, участвующего в производстве следственных действий, требуются устойчивые практические навыки в эффективной реализации своих процессуальных полномочий.
Полномочия защитника, допущенного к участию в уголовном деле, определяются специальной статьёй, размещённой в главе «Участники уголовного судопроизводства со стороны защиты». Буквальное толкование содержания этой статьи может привести к искажённому пониманию объёма реальных возможностей допущенного к участию в деле защитника по сбору доказательственной информации, полезной для защитительной деятельности. После провозглашения законодателем права защитника «собирать и представлять доказательства» тут же предпринимается попытка формального ограничения этого права посредством отсылки к другой норме, содержащейся в главе «Доказывание», смысл которой состоит в том, собирание и представление доказательств должно осуществляться «в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 настоящего Кодекса», то есть «путём получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия, истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны представлять запрашиваемые документы или их копии».
В силу прямого указания закона, защитник приобретает комплекс процессуальных полномочий «с момента допуска к участию в уголовном деле». Это не означает, что до формального вступления в дело в качестве защитника, адвокат не может участвовать в сборе доказательственной информации в качестве адвоката, оказывающего юридическую помощь своему доверителю, на основании профессиональных полномочий содержащихся в ст. 6 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации».
Для адвокатов, оказывающих юридическую помощь лицам, в отношении которых предполагается (или реально осуществляется) уголовное преследование, сбор общедоступной доказательной информации защитительного толка является одной из основных профессиональных задач, существующих вне зависимости от формальных моментов возбуждения уголовного дела или его прекращения. На практике встречаются случаи, когда прекращение уголовных дел и их последующее возобновление производится многократно, в том числе из тактических соображений должностных лиц, осуществляющих уголовное преследование.
После прекращения уголовных дел адвокат формально утрачивает статус защитника, в силу чего не может пользоваться процессуальными полномочиями, установленными законодателем для защитников, за исключением права знакомиться с материалами прекращенного дела, приносить жалобы на постановления о прекращении дела и участвовать в их рассмотрении судом.
Вне процессуальный сбор доказательственной информации после действительного (или тактического) прекращения уголовных дел может (в случае необходимости) осуществляться адвокатом с использованием возможностей, предоставленных ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Необходимо отметить, что деятельность адвоката по собиранию доказательственной информации до возбуждения уголовных дел или после их прекращения не предусматривает какой-либо процессуальной регуляции, в связи с чем единственным правовым ограничителем такой деятельности является уголовно-правовой запрет совершать действия, направленные на уничтожение или модификацию объективной следовой информации, а также сознательное ограничение доступа к такой информации для уполномоченных на то государственных органов.
При практическом осуществлении защитительной деятельности в рамках возбужденного уголовного дела (после формального допуска защитника к участию в деле) также не существует реальных законодательных механизмов, способных ограничить возможности стороны защиты в собирании и представлении правоприменительному органу разнообразной доказательственной информации, направленной на установление действительных обстоятельств исследуемого преступления. Попытка законодательного ограничения возможностей стороны защиты в вопросе собирания доказательственной информации, предпринятая посредством внесения в процессуальный закон правила, предусмотренного ч. 2 ст. 86 УПК РФ, так и не была реализована на практике в виду очевидного несоответствия этого правила конституционному принципу состязательности, действующему в уголовном судопроизводстве.[1]
2.2 Проблемы фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов
Адвокат-защитник имеет право собирать доказательства посредством:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опрос лиц с их согласия;
3) истребование документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии;
4) иных способов собирания доказательств.
Однако законодателем не был установлен процессуальный порядок производства вышеуказанных действий, что на практике вызывает споры и влечет необоснованные решения об отказе в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов и оценке их в комплексе с остальными собранными по делу доказательствами.
В связи с этим у практикующих адвокатов нередко появляется ряд вопросов, которые вызывают серьезные затруднения:
а) каков порядок получение адвокатом предметов и документов?
б) как фиксировать полученные от лиц сведения? Практика идет по пути составления протоколов, форма которых нормативно не установлена, и поэтому они оформляются произвольно;
в) если законодатель оговаривает обязательность согласия опрашиваемого лица, следует ли об этом делать соответствующую запись в протоколе?
г) надо ли опрашиваемое лицо предупреждать о его праве на дачу согласия? Если да, то должен ли он при этом подписать то, что он об этом уведомлен?
д) в случае, когда лицо согласилось на опрос, надо ли разъяснять ему, что впоследствии он будет допрошен как свидетель с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний по ст.ст.307, 308 УК РФ?
е) каков порядок истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Ниже сделана попытка сформировать порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов на основе уже сложившегося и показавшего свою эффективность порядка.
Получение предметов, документов и иных сведений.
Предметы, которые имеют значение для дела, в уголовном судопроизводстве органы предварительного расследования получают путем производства выемки. Адвокат-защитник такого права согласно законодательству не имеет. В связи с этим, когда надо, получить указанные предметы следует лишь на добровольной основе и на основании согласия владельца.
Представляется, что для этого адвокат-защитник должен получить письменное заявление от владельца необходимого ему предмета. В заявлении следует отразить, кроме обязательных реквизитов, следующее: когда и при каких обстоятельствах был получен им передаваемый предмет, его отличительные признаки, причина, по которой хозяин передает этот предмет адвокату-защитнику, и в каких целях, осуществлена ли данная передача на добровольной основе, и не применялись ли к нему какие-либо меры принуждения для того, чтобы заполучить предмета. При необходимости подпись подавшего заявление лица рекомендуется нотариально заверить.
Осуществление добровольной передачи предмета от владельца к адвокату-защитнику возможно в присутствии граждан в числе не менее двух, которые обязаны засвидетельствовать факт и итоги данной процедуры. Если нужно использовать специальные познания при получении или осмотре предмета для участия в рассматриваемом процессуальном действии можно пригласить специалиста. Такое полномочие закрепляет п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ.
При получении предмета для фиксации процесса и итогов можно использовать фото-, аудио- и видеотехнику. После того, как адвокат-защитник получил предмет в присутствии его владельца и свидетелей, если надо с участием специалиста, следует детально осмотреть полученный предмет и выявить его характерные приметы и имеющиеся следы.
После того, как передача предмета закончена, следует составить документ, отражающий основания, ход и результаты данного процессуального действия. Таким документом, к примеру, может являться «Протокол получения предмета». В акте надо отметить следующее: время и место получения предмета, кто проводил передачу, основания получения предмета, кто участвовал при получении предмета и его осмотре, применение каких технических средств осуществлялось, какой предмет был получен, результаты его осмотра, наличие упаковки предмета и, если она была, то, как именно упакован, как опечатан предмет.
С актом следует ознакомить всех участников передачи предмета, после чего всем участникам сообщается, что они вправе внести дополнения и замечания, а затем подписать акт. К акту необходимо приложить полученный предмет, аудио-, фото- и видеоматериалы, с помощью которых были зафиксированы процесс и итоги передачи предмета, что отмечается в самом акте.
Рассматривая полномочия адвоката по получению документов и других сведений, возможно являющиеся доказательствами по уголовному делу, отметим, что здесь имеются в виду ситуации, когда они находятся в ведении или владении граждан либо коммерческих организаций, на которых законодательство не возложило обязанности предоставлять документы или их копии по требованию адвокатов-защитников согласно п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ. Процессуальный порядок их получения должен быть аналогичный описанному выше при получении предметов.
Для оказания помощи в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, использовании технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения неясных положений сторонам и суду, адвокат-защитник вправе в порядке, установленном ст.58 УПК РФ, привлекать для участия в уголовном судопроизводстве специалиста, т.е. лицо, которое обладает специальными познаниями[2].
Опрос лиц с их согласия.
Второй РФ способ собирания адвокатом-защитником доказательств, который предусмотрен п.2 ч.3 ст.86 УПК, тесно связан с получением сведений. Он отличается лишь тем, кто был инициатором беседы с адвокатом-защитником.
Когда адвокат-защитник получает сведения, то инициатор — лицо, сообщающее их. При опросе в порядке п.2 ч.3 ст.86 УПК РФ – сам защитник.
Опросить можно любого, кто, во-первых, согласился на это и, во-вторых, как считает адвокат-защитник, может обладать информацией, которая имеет значение для уголовного дела. Необходимо сказать, что в разных печатных изданиях есть немалое количество публикаций, посвященных вопросу порядка проведения опроса лиц с их согласия.
Опрос проводится только с согласия опрашиваемого лица. Оформление самого опроса возможно в виде ответов на конкретные вопросы или в форме свободного рассказа с постановкой уточняющих вопросов в конце.
Отдельно следует сказать о возможности проведения опроса после того, как это лицо допросил следователь как свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. Представляется, что такой опрос можно осуществить лишь в случае, если при допросе не были выяснены все вопросы, которые имеют существенное значение для дела.
Процесс и итоги опроса следует фиксировать в специальном документе, к примеру, в Протоколе опроса лица с его согласия. Однако, лучше назвать его лист опроса, поскольку УПК РФ предусматривает составление такого процессуального документа, как протокол, по результатам производства процессуальных действий, которые проводят следственные органы. Адвокатский протокол опроса: когда речь идет о важнейших аспектах дела, например о проверке алиби подзащитного, следует быть максимально точным. Лучший способ добиться этого – попросить подзащитного самостоятельно, без помощи адвоката, сформулировать ответы на вопросы и собственноручно занести их в протокол. И, как советует В.Паршуткин, заведующий филиалом №28 Московской областной коллегии адвокатов: «Никогда не ходатайствуйте о приложении протокола опроса к делу – все равно откажут. Оформите его как приложение к другому документу, который в дело будет включен обязательно»
Данный документ можно отнести к иным документам, как виду доказательств, которые предусматривает п.6 ч.2 ст.74 УПК РФ и отвечают требованиям ст.84 УПК РФ. В нем следует указать:
— сведения об адвокате-защитнике, который проводил опрос, с указанием адвокатского образования, адвокатской палаты субъекта Федерации, в которой он числится, его номер в соответствующем реестре и номер ордера, на основании которого им выполняется поручение по уголовному делу;
— фамилия, имя, отчество, дата и место рождения лица, которое опрашивает адвокат-защитник, его место жительства, место работы, должность, домашний и рабочий телефоны, сведения о документах, которые удостоверяют его личность, а также отношение к обвиняемому и потерпевшему;
— отметка о согласии на опрос.
Представляется, что необходимо соответствие акта опроса требованиям, которые предъявляются к протоколу допроса свидетеля.
Представляется, что надо разъяснять допрашиваемому лицу, что в дальнейшем его могут допросить как свидетеля с предупреждением об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний по ст.ст.307, 308 УК РФ.
Истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Данная норма УПК РФ применялась и ранее. Но указанное право вне участия в судопроизводстве по уголовному делу реализовывалось в виде заявления ходатайства либо направлении запроса от имени коллегии адвокатов или юридической консультации, подписанные соответствующим руководителем.
Действующий сегодня УПК РФ рассматриваемое право предоставляет напрямую адвокату-защитнику. Осуществлять данное право следует путем направления в органы и организации, которые названы в ст.86 УПК РФ, запросов для получения указанных в нем документов. При направлении запроса можно использовать бланки адвокатского образования установленного образца. Если это необходимо, то возможно их удостоверение печатью соответствующего адвокатского образования. Запрос с требованием необходимых документов должен быть мотивированным. В нем также целесообразно обозначить сроки его разрешения со ссылкой на действующее законодательство о порядке разрешения обращений граждан. Факт истребования рекомендуется оформлять запросом со ссылкой на соответствующую статью УПК РФ и на факт осуществления защиты подозреваемого (обвиняемого и др.) по конкретному уголовному делу. Однако возможны и любые иные письменные формы закрепления факта истребования. К таковым относятся: 1) протокол истребования; 2) постановление об истребовании; 3) объяснение защитника о снятии им копий с документов и др.
Так же, как и при получении предметов и (или) документов, истребование таковых путем оформления протокола истребования следует осуществлять, принимая во внимание и по аналогии с правилами производства (протоколирования) выемки. Адвокат-защитник имеет право истребовать любой документ, который может иметь отношение к уголовному делу, но лишь от указанных в п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ учреждений. В указанной норме дан исчерпывающий перечень учреждений. Таковыми названы: – органы государственной власти; – органы местного самоуправления; – общественные объединения и организации.
По мнению члена Совета Адвокатской палаты Московской области С.Макарова, реализации указанного положения препятствует его слишком общая формулировка. Адвокату могут отказать в предоставлении сведений на том основании, что законодательство не содержит прямого указания на то, что конкретный орган или учреждение обязаны это делать. Например, работники органов загс ссылаются на то, что согласно п.3 ст.12 Закона об актах гражданского состояния руководитель органа ЗАГС обязан сообщить сведения о государственной регистрации акта гражданского состояния по запросу суда (судьи), органов прокуратуры, органов дознания или следствия либо Уполномоченного по правам человека в РФ и в других случаях, установленных федеральными законами. Адвокаты в этот перечень не включены, а работники ЗАГС, в свою очередь, не названы в соответствующей норме УПК РФ и Закона об адвокатуре. В связи с этим целесообразно внести в Закон об актах гражданского состояния дополнение, обязывающее органы ЗАГС предоставлять сведения по адвокатским запросам. Существует и другое препятствие: для подтверждения права обратиться с запросом от адвокатов требуют множество документов, причем иногда в обход предписаний закона. Например, во многих административных учреждениях настаивают на предъявлении ордера, несмотря на то, что по закону выписывать ордер в такие учреждения не требуется.
Порядок предоставления органами (учреждениями) истребованных адвокатом-защитником документов не имеет уголовно-процессуального значения. Как правило, его регулируют ведомственные нормативные акты. Однако, даже если ведомственное правило выдачи определенного рода документов не было соблюдено, не допускается признание полученного таким образом адвокатом-защитником доказательство недопустимым, поскольку при этом не нарушаются требования УПК РФ.
В практике встречаются случаи удовлетворения Верховным Судом РФ кассационной жалобы, в которой адвокат доказывает свое право собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи. Так, согласно кассационному определению Верховного Суда РФ, адвокат Тимашев, представлявший сторону защиты, «в ходе судебного разбирательства, дважды направлял адвокатские запросы председателю Магаданского городского суда и прокурору г. Магадана» в целях получения информации в отношении жены одного из присяжных заседателей. «Эти сведения необходимы были адвокату для обоснования своего ходатайства об отводе присяжного заседателя Лимарова», поскольку ранее им расследовалось уголовное дело, по которому жена Лимарова была привлечена к уголовной ответственности. Судья Магаданского областного суда, указав на неправомочность адвоката Ю.Тимашева собирать сведения о присяжном заседателе без соответствующего судебного решения, вынес частное постановление «о допущенных нарушениях адвокатом Ю.А.Тимашевым требований Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», Кодекса профессиональной этики адвоката», на что обратил внимание президента Адвокатской палаты Магаданской области В.Непомнящего. Адвокат подал кассационную жалобу в Верховный Суд РФ, в которой просил отменить частное постановление, ссылаясь на его необоснованность. Изучив материалы дела, Верховный Суд пришел к выводу, что «запросы адвоката Тимашева о получении им необходимой информации не противоречат требованиям закона», поскольку «в соответствии с Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 26 апреля 2002 г. адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в т.ч. запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы». Верховный Суд РФ указал, что согласно ст.16 Закона о статусе судей наличие судебного решения связано с проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении судьи, а не со сбором характеризующего материала. Кроме того, Верховный Суд РФ признал вынесение частного постановления в адрес кого-либо из участников процесса во время производства по делу преждевременным и неприемлемым.
Заслуживает внимания вопрос о порядке приобщения к материалам уголовного дела полученных в порядке п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ предметов, документов, справок и других сведений. Рекомендуется для этого направить в органы предварительного расследования либо в суд письменное мотивированное ходатайство, в котором в качестве приложения указать следующие документы: заявление о добровольной выдаче предмета, соответствующие акты получения, сами предметы, документы, справки и иные сведения. Если в приеме ходатайства отказано, то надо учитывать, что оно согласно ст.120 УПК РФ в любом случае, даже при отказе в его удовлетворении, должно быть приобщено к материалам уголовного дела, а в связи с тем, что полученный предмет, а также справки, документы и другие сведения это приложение к ходатайству, то их следует приобщить к тем же материалам дела.
Иные способы собирания доказательств.
Вопрос о возможности проведения исследования (аналога экспертизы) по «поручению» защитника остается дискуссионным.
Действующее законодательство без дополнительного его совершенствования может разрешить эту проблему. Законодатель непосредственно не дал адвокату-защитнику право назначать экспертизы либо исследования.
На это обстоятельство обращает внимание и Верховный суд РФ. Поэтому, если адвокатом-защитником все же назначается такое (исследование), его результаты скорее всего суд признает недопустимым доказательством, поскольку оно получено с нарушением требований УПК РФ.
Другое дело, когда исследование (экспертиза) осуществляется вне уголовного процесса. Их результаты, которые законным образом вовлечены в сферу уголовного процесса, – всегда доказательство – «иной документ».
Таким образом, если защитник не назначает исследование (экспертизу), а согласно п.3 ч.3 ст.86 УПК РФ истребует ее результаты (справку, заключение), то закон не нарушен. Содержание справки (заключения), которая получена по такому запросу (постановлению), можно использовать в уголовно-процессуальном доказывании.
Более того, такая справка (заключение) суд должен признать допустимым «иным документом» на любой из стадий уголовного процесса.
Защитник вправе осуществлять действия, которые предусматривает ч.3 ст.86 УПК РФ. Но не только УПК РФ предусматривает средства собирания доказательств, которыми адвокат-защитник имеет право воспользоваться.
Так, в соответствии с п.7 ч.2 ст.3 Закона РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» адвокат-защитник может заключить с частным детективом договор о сборе им сведений по уголовному делу. В течение суток с момента заключения данного договора с адвокатом-защитником частный детектив должен письменно уведомить об этом следователя (дознавателя и др.), в производстве которого находится уголовное дело.
Таким образом, в исследовании сделана попытка разработать процессуальный порядок производства действий адвоката-защитника по собиранию доказательств по уголовному делу, а также фиксации результатов таких действий, с целью предотвращения отказа в приобщении собранных адвокатом доказательств к материалам дела со стороны дознавателей, следователей, прокуроров и судов и оценке их в совокупности с другими собранными по делу доказательствами.