1.1.Содержание, условия и форма договора
С точки зрения ограничения договорной свободы интересным также представляется исследование правомочий сторон в определении условий договора. Условия договора, в свою очередь, составляют его содержание.
Содержанием договора называют совокупность его условий, сформулированных сторонами или вытекающих из законодательства, на котором заключение договора основано [34, с.128]. Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора, указывая как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности, ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством. Права и обязанности образуют содержание обязательства, но не породившего его договора, а совокупность условий составляет содержание соглашения, но не обязательства, которые из него возникло. И подобно тому, как несоединимы в одном понятии юридический факт и его правовые последствия, исключено образование единого понятия договорного соглашения и договорного обязательства.
При этом фактическое заключение договора направлено на закрепление достигнутых сторонами условий, с целью обеспечения должного программного поведения сторон договора. Разнообразные условия, известные практике установления договорных обязательств, с учетом их юридической значимости можно свести к трем основным группам: существенные, обычные и случайные.
Условия для заключения договора: существенные, обычные и случайные.
Существенными считаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Это означает, что при отсутствии хотя бы одного из них договор не признается заключенным, а если все существенные условия налицо, он вступает в действие, даже если и не содержит никаких других условий (п.1 ст.393 ГК РК).
При определении круга существенных условий договора нельзя не считаться с тем, что решение этого вопроса зависит в первую очередь от специфики каждого конкретного договорного обязательства. Многие из условий, существенных для договора поставки, вовсе неприменимы к договору перевозки. Разными должны быть существенные условия в договорах хранения, поручения, подряда, займа.
Поэтому ГК РК к существенным условиям относит:
а) условия о предмете договора;
б) условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида;
в) а также все те условия, относительно которых по заявлению сторон должны быть достигнуто соглашение (ч.2 п.1 ст.393 ГК РК).
Условия о предмете договора является непременным существенным условием любого гражданско-правового договора (п.1 ст.393 ГК РК). В ранее действовавших Основах гражданского законодательства условие о предмете договора не закреплялось (п.1 ст.58 ГК РК). Более того, некоторые авторы относили данное условие к группе условий, необходимых для договоров данного вида[35, с. 26].
Необходимыми, а значит, и существенными следует считать условия, выражающие природу соответствующего договора, а потому при отсутствии любого из них достигнутое соглашение не способно придать отношениям сторон те качества, которые превращали бы эти отношения именно в обязательство данного конкретного вида. Если соглашение по всем существенным условиям достигнуто, договор признается заключенным, и стороны считаются связанными договорным обязательством. Но для принятия на себя соответствующего обязательства любая из них может признать недостаточными те условия, которые названы как существенные законом или необходимы для договора данного вида. Доставка проданной вещи по месту жительства покупателя не является существенным условием договора купли-продажи. Но если лишь при этом условии покупатель готов заключить договор, против чего возражает продавец, было бы необоснованно объявлять договор заключенным потому только, что стороны пришли к соглашению относительно условий, существенность которых вытекает из природы самого договора купли–продажи. Чтобы этого не случилось, ГК относит к числу существенных не только условия, предусмотренные законодательством или необходимые для договора данного вида, но и любые другие условия, согласования которых потребовала хотя бы одна из сторон [36, с.658-659].
Условия, которые признаны существенными, законодательством закрепляются, как правило, в ГК РК. Например, существенными условиями договора купли-продажи являются наименование и количество товаров (ст.407 ГК РК), в договоре о залоге должны быть указаны оценка предмета, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом (ст.307 ГК РК). Существенные условия также содержатся в договоре ренты (ст.521 ГК РК), страхования (ст.826 ГК РК), доверительного управления имуществом (ст. 886 ГК РК).
Признание договора не заключенным из-заотсутствия в нем существенных условий или из-за не достижения сторонами соглашения по этим условиям влечет за собой такие же последствия, как при признании сделки недействительной (ст.157 ГК РК).
По мнению Е.А. Суханова, содержание договора как соглашения (сделки) составляет совокупность согласованных сторонами договора условий, в которых закрепляются права и обязанности контрагентов, составляющие содержание договорного обязательства[1, с.325]. Такое же мнение высказывали в различное время А.Ю. Кабалкин, О.А. Красавчиков.
Как справедливо утверждал О.С. Иоффе: «Содержание любого явления должно сопутствовать ему на протяжении его существования». Данное правило он рассматривал на примере процессуального правоотношения, критикуя различные точки зрения о его содержании. Аргументы этого автора в силу своей безупречной логики представляются крайне интересными. Итак, он писал: «Возьмем то же процессуальное правоотношение. Оно возникает с момента предъявления иска и прекращается в момент исполнения судебного решения. Как же быть с содержанием процессуального правоотношения в те периоды его существования, когда никакие связанные с ним процессуальные действия не совершаются? Если бы мы сказали, что и в этом случае речь должна идти о действиях, то тогда следовало бы признать, что правоотношение временно лишено своего содержания. Чтобы выйти из этого положения, иногда высказывают, что в таких случаях нужно говорить не о реальных, а лишь о возможных действиях. Но юридическая возможность и необходимость совершения определенных действий – это и есть не что иное, как права и обязанности. Поэтому они, и только они, могут быть признаны юридическим содержанием правоотношения» [7, с.9].
В отличие от существенных, обычные условия не нуждаются в согласовании сторон. Обычные условия предусмотрены в соответствующих нормативных актах и автоматически вступают в действие в момент заключения договора. Как и другие условия договора, обычные условия основываются на соглашении сторон. Только в данном случае соглашение сторон подчинить договор обычным условиям, содержащимся в нормативных актах, выражается в самом факте заключения договора данного вида. Если стороны достигли соглашения заключить данный договор, то тем самым они согласились и с теми условиями, которые содержаться в законодательстве об этом договоре[2, с.590]. Например, согласно ст.557 ГК РК наниматель имущества, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по окончании действия договора имеет преимущественное право на его возобновление, а ст.624 ГК РК предоставляет подрядчику право на удержание результата работы при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену. Будут ли названные условия включены в договор или не будут, от этого ничего не изменится: по прямому указанию закона субъект, который приобрел права нанимателя, имеет право и на преимущественное возобновление договора, а сторона-подрядчик по договору может воздействовать на нарушителя-заказчика удержанием причитающейся последнему работы [36, с.660].
К числу обычных условий возмездных договоров следует в настоящее время относить цену в договоре, если иное не указано в законе и иных правовых актах. В соответствии со ст. 385 ГК РК, если в договоре не определена цена, по которой оплачивается исполнение договора, то в предусмотренных законом случаях применяются цены, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. В случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.
К числу обычных условий следует относить и примерные условия, разработанные для договоров соответствующего вида и опубликованные в печати, если в договоре имеется отсылка к этим примерным условиям. Если такой отсылки не содержится в договоре, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, предъявляемым гражданским законодательством к обычаям делового оборота.
Как правило, под обычаями делового оборота понимаются такие правила и положения, которые разработаны в рамках профессионального цеха, гильдии или союза, и не санкционированные законодательством. В соответствии с п.4 с.3 ГК РК гражданские отношения могут регулироваться обычаями делового оборота, если они не противоречат действующему законодательству Казахстана. На практике встречаются рекомендации и правила, например, в области банковской деятельности, нефтегазовых или горнорудных работ, или строительства. То есть там, где сложно предсказать и оговорить все в едином контракте, стороны могут исходить из общепризнанных рекомендаций «хорошей практики» (“good practice”), а также правил, основанных на общих принципах добросовестности, разумности и справедливости, а также правил деловой этики (п.4 ст.8 ГК РК). Существуют, в частности, рекомендации Американского Института Нефтегазовой Промышленности (American Petroleum Institute), которым следуют нефтегазовые корпорации в большей степени, нежели стандартам промышленной безопасности какой-либо страны. В банковской сфере часто используются унифицированные правила по банковским аккредитивам UCP 500, которые не утверждены в какой-либо юрисдикции, но применяются как определенный стандарт. Некоторые коммерческие банки в Казахстане также используют рекомендации FATF 40 для идентификации клиента в целях упреждения отмывания денег и финансирования терроризма. В области страхования, страховщики могут указывать страхователям рекомендации третьего эксперта в части соблюдения техники безопасности при осуществлении застрахованных работ.
Примерные условия могут быть изложены в форме примерного договора или иного документа, содержащего эти условия.
Обычные условия, как правило, предусматриваются в диспозитивных нормах и применяются к данному договору в случае, когда в нем эти условия не были решены тем или иным образом.
Случайными называются такие условия, которые изменяют либо дополняют обычные условия. Они включаются в текст договора по усмотрению сторон. Их отсутствие, так же как и отсутствие обычных условий, не влияет на действительность договора. В отличие от существенных условий, отсутствие случайного условия лишь в том случае влечет за собой признание данного договора не заключенным, если заинтересованная сторона докажет, что она требовала согласования данного условия. В противном случае договор считается заключенным и без случайного условия. Если при согласовании условий договора купли-продажи стороны не решили вопрос о том, каким видом транспорта товар будет доставлен покупателю, договор считается заключенным и без этого случайного условия. Если покупатель докажет, что он предлагал договориться о доставке товара воздушным транспортом, но это условие не было принято, договор купли-продажи считается не заключенным[2, с.59].
Иногда в содержание договора включают права и обязанности сторон. Права и обязанности сторон составляют содержание обязательственного правоотношения, основанного на договоре, а не самого договора как юридического факта, породившего это обязательственное правоотношение [37, с.458–459].
Приведенная классификация условий договора, подразумевающая деление на существенные, обычные и случайные условия не находила безоговорочного признания в юридической литературе. В советский период существовало мнение, согласно которому указанное деление договорных условий теряет свою значимость, так как реализация диспозитивных норм закона может происходить только по воле сторон. Гораздо более существенным признавалось подзаконное регулирование соответствующих отношений, в котором реализовалась возможность видоизменения условий, установленных диспозитивной нормой закона[5, с. 49].
Значение случайных условий раскрывается через возможность сторон наиболее четко отразить характер их взаимоотношений. Так, конструкция договора контрактации предусматривает, что к отношениям по закупке сельскохозяйственной продукции субсидиарно применяются положения о поставке (п. 2 ст.478 ГК РК). Такой законодательный прием в литературе не всегда находил свое признание. Однако из этого не следует, что стороны должны всецело положиться на нормы о контрактации и поставке в случае, если характер их отношений был урегулирован минимальным количеством договорных условий.
Наиболее важным признаком существенных условий является то, что они обязательно должны быть согласованы сторонами, иначе договор нельзя считать заключенным. Этим они и отличаются от всех других условий. Содержащиеся же в императивной или диспозитивной норме условия вступают в действие автоматически при заключении договора без предварительного их согласования. Поэтому их следует относить к числу обычных условий договора.
Случайные условия сходны с существеннными, так как и они приобретают силу лишь при включении их в самый договор. Более того, поскольку случайное условие может появиться лишь потом, что одна из сторон потребовала его согласования, а при наличии такого требования условие признается существенным, по первому впечатлению вообще стирается какое бы то ни было различие между существенными и случайными условиями. И все же различие есть, проявляя тотчас же, как только возникает спор по поводу самого факта заключения договора. При отсутствии любого из условий, объективно относимого к разряду существенных, нет и самого договора. Но если одна из сторон отрицает факт заключения договора, ссылаясь на отсутствие в нем условия, согласования которого она требовала, то, поскольку такое условие по своей объективной природе случайно, договор может быть признан несостоявшимся лишь при доказанности выдвижения стороною требования о согласовании данного условия.
Большое количество диспозитивных норм, содержащих обычные условия, создают некоторые трудности при формулировании содержания случайных условий. Полный учет таких норм необходим, прежде всего, для того, чтобы стороны, не изменившие их или не отказавшиеся от его применения, не подвергли свои отношения регулированию, противоречащему своей воле. В этом смысле особенно интересным представляется рассмотрение конструкций публичного договора и договора присоединения, примыкающих ко всем обозначенным проблемам.
При уяснении смысла и значимости различных видов договорных условий иногда допускаются неточности в характеристике тех из них, которые закреплены в законе и становятся условиями договора после его заключения.
Как отмечает С.О. Иоффе, закон формулирует соответствующие условия в нормах диспозитивных или императивных. Обычный характер условий, включенных в диспозитивные нормы, очевиден и ни у кого сомнения не вызывает. Заблуждения начинаются, лишь когда обычные условия закрепляются императивными нормами.
Одни авторы, считают такие условия существенными, другие — вообще исключают их из числа как существенных, так и обычных. И тот, и другой выводы неосновательны.
Признание таких условий существенными вызвано, тем, что, будучи предусмотрены императивными нормами, они обязательны, а значит, необходимы для данного договора. Однако существенные условия характеризуются еще и такой особенностью, как обязательность их согласования сторонами и непосредственное выражение в самом договоре, который в противном случае не считается заключенным. Если же по своей объективной природе условие относится к числу обычных, то, хотя бы оно закреплялось императивной нормой, подобное требование не предъявляется. Несмотря, например, на то, что норма ст.624 ГК РК императивна, при заключении договора подряда излишне вводить условие, предоставляющее подрядчику право на удержание, ибо это обычное условие, к тому же так сконструированное законом, что стороны лишены возможности отвергнуть или видоизменить его.
Исключение тех же условий из числа как обычных, так и существенных продиктовано, тем, что, закрепленные в императивных нормах, они вообще не могут быть предметом соглашения сторон, а потому и вовсе не являются договорными условиями. Но суть обычных условий в том и состоит, что стороны их не согласовывают, а принимают правила самого законодательства. И если даже они были лишены возможности видоизменить условия, императивно закрепленные законом, самый факт заключения договора свидетельствует о том, что они согласовались подчинить его также и этим условиям. К какому бы виду те или иные условия ни относились, они обязаны своим появлением соглашению сторон, которые одни условия формируют непосредственно, а другие признают для себя обязательными в силу самого факта заключения договора. В этом проявляется значение договора как волевого акта. Волевой характер договора, его способность не только порождать обязательства, но и влиять на их содержание определяют роль и значение договора в экономической сфере общества.[36, с.661-662].
Содержание договора может определяться типовыми договорами, применимыми в отношениях как между организациями, так и между гражданами. В соответствии с типовыми заключаются конкретные договоры между перечисленными участниками гражданских правоотношений. В них подробно излагаются права и обязанности сторон, порядок их осуществления, последствия нарушения, что помогает лучшей охране их законных интересов.
Типовые договоры утверждаются в порядке, предусмотренном законом, компетентными государственными органами, носят обязательный характер для участников регулируемых ими отношений. В связи с этими условия конкретных договоров, заключенных на основании типовых, не должны противоречить последним, ухудшать, например, положение потребителей, иначе будут недействительными. Вместе с тем сами условия типовых договоров должны соответствовать закону.
Содержание договора может определяться и примерным договором. В отличие от типового он не является обязательным для сторон, а носит рекомендательный характер, помогает и облегчает им вырабатывать условия заключаемого ими конкретного договора. Использование примерных договоров тоже предусмотрено ГК РК.
Немало случаев, когда, вследствие не совсем четкого изложения условий заключенных договоров, бывает затруднительно установить их действительное содержание, цель, подлинный смысл или даже определить вид самого договора. Это вызывает споры между сторонами при исполнении таких договоров, в частности, установлении прав и обязанностей, а также возложении ответственности за их нарушение. В подобных случаях закон наделяет судебные органы правом толкования договора, которое является новым для ГК РК.
Часто стороны не указывают в договоре число, месяц и год его заключения (дату договора). Однако подобная практика нежелательна, поскольку с датой подписания договора связаны определенные правовые последствия, в частности момент времени, с которого начинает действовать договор, окончание срока действия договора и т.д. Если стороны договора подписывают его в разное время, то он считается заключенным с момента подписания его последней стороной.
Например, если договором предусмотрен срок его действия, то окончание этого срока влечет прекращение обязательств сторон по договору, неправильное толкование данной нормы права кассационной инстанцией привело к восстановлению судебных актов судов первой и апелляционной инстанций.
Пример из судебной практики.Надзорная судебная коллегия Верховного Суда постановление кассационной судебной коллегии Костанайского областного суда от 27 ноября 2013 года изменила, отменив его в части удовлетворения иска ТООо возложении обязанности на отдел строительства внести дополнения в проектно-сметную документацию(далее — ПСД) по объекту «Реконструкция обводного водосбросного канала плотины Желкуарского водохранилища Житикаринского района Костанайской области» по договору по которому истек срок действия.
Товариществом оспаривается ПСД, определившая объем, содержание и стоимость работ по договору о государственных закупках строительно-монтажных работ № 1-109 от 1 августа 2012 года, срок действия которого истек 31 декабря 2012 года (пункт 70 договора). Согласно пункту 3 ст. 386 ГК РК, если договором предусмотрен срок его действия, тоокончание этого срока влечет прекращение обязательств сторон по договору. Следовательно, иск о внесении дополнений в ПСД, которая предусматривает виды и стоимость работ по договору, прекратившему свое действие, не подлежит удовлетворению.
Иск товарищества внесении дополнений в ПСД пообъекту, предъявленный в суд 1 июля 2013 года, оставлен без удовлетворения судами первой и апелляционной инстанций ввиду того, что взаимные договорные обязательства сторон исполнены, а подрядчик утратил право ставить вопрос о внесении дополнений в ПСД, поскольку работы на объекте уже выполнены.
Решением специализированного межрайонного экономического суда Костанайской области от 29 августа 2013 года в иске ТО отказано.
Постановлением апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Костанайскогообластного суда от 3 октября 2013 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
С приведенными выводами не согласилась кассационная коллегия, считая, что поскольку договоры заключались без применения норм Законао госзакупках, регламентирующих выбор поставщика, то они не подпадают под регулирование ст.39 Закона госзакупках, в которой прописаны общие правила изменения договорао государственных закупках. По мнению суда кассационной инстанции, требования подрядчика об увеличении стоимости работ правомерны, поскольку заказчик был уведомлен об обнаружении работ, не предусмотренных ПСД, а не приостановление работ обусловлено спецификой строящегося объекта.
Постановлением кассационной судебной коллегии Костанайскогообластного судаот 27 ноября 2013 года решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции изменены. В части отказа в удовлетворении требований об обязании внести в ПСД на командировочные расходы за 2012 год и расходы по устройству буронабивных свай, ледозащитных сооружений и опор моста, судебные акты отменены с вынесением в этой части нового решения. На отдел строительства возложена обязанность дополнить проект и смету затрат.В остальной части судебные акты оставлены без изменения.
Кроме того, в кассационном постановлении указано на то, что истечение срока действия договора не является препятствием для ответственности за нарушения, допущенные в период действия договора.
Позиция суда кассационной инстанции не соответствует закону и обстоятельствам, имеющим значение для дела.Несостоятельна ссылка кассационной коллегии на то, что истечение срока действия договора не является препятствием для ответственности за нарушения, допущенные в период действия договора, поскольку по рассматриваемому делу речь идет не об ответственности заказчика за нарушения, допущенные в период действия договора, а заявлено требование о внесении дополнений в ПСД, влекущих изменения условий договора, прекратившего свое действие [38, с.11-15].
Хотелось бы обозначить, что нормы законодательства Республики Казахстан не всегда адекватно решают проблему обеспечения стабильности договора. Имеют место пробелы, противоречия и возможность неоднозначного толкования и применения норм закона.
При этом суд должен прежде всего принять во внимание буквальное содержание содержащихся в договоре слов и выражений, что устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора. Если же это правило не помогло определить содержание договора, суд обязан выяснить действительную общую волю сторон с учетом целей договора. В этих случаях должны приниматься во внимание все соответствующие обстоятельства, включая переписку и переговоры, которые предшествовали договору, а также практику, установившуюся во взаимоотношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон [31, с.371-373].
В содержании договоров принято различать предписываемые и инициативные условия. Так, предписываемыми признаются условия, необходимость включения которых в текст договора предусмотрена законодательством. К примеру, согласно ст.478 ГК РК, в договорах контрактации сельскохозяйственной продукции должны предусматриваться количество (по видам) продукции, качество, сроки, порядок и условия доставки, места сдачи продукции и ряд других данных. Таким образом, указание в договоре такого рода условий имеет целью ориентировать стороны на более полное и четкое определение своих взаимоотношений по вопросам, не урегулированность которых порождает затруднения при исполнении обязательств. Как правило, их согласование способствует использованию договора соответственно виду, к которому он отнесен. Вместе с тем, не включение в договор предписываемых условий не влечет признание его не заключенным, как при отсутствии существенных условий. В отличие от предписываемых условий, инициативными условиями признаются такие условия, которые не упоминаются в законодательстве о договорах данного вида. Включение инициативных условий в текст договора определяется по усмотрению контрагентов. Граждане и юридические лица обладают свободой в деле заключения и согласования вопросов, касающихся их взаимоотношений, лишь бы принимаемые ими решения не противоречили закону. Данный подход, по-моему, позволяет всемерно использовать возможности договора в регулировании имущественных и иных отношений, а также наиболее эффективно содействует проявлению субъектами деловой активности и инициативы. Например, при включении инициативных условий в договор контрактации или поставки, можно предупреждать массовые потери сельхоз-продуктов, предусматривая в договорах необходимые меры: согласование календарных графиков доставки, установление предельных размеров одновременно отгружаемых партий товара, обязанности заблаговременно извещать получателя об отправке в его адрес скоропортящегося груза и тому подобное. Законодательство поставках и контрактации не предусматривает таких условий, и, следовательно, включение их в договоры зависит от инициативы сторон. Инициатива по включению в договоры таких важных обязанностей проявляется самими контрагентами соответствующего соглашения.
Форма договора.
Для заключения договора необходимо согласовать все его существенные условия в требуемой в подлежащих случаях форме.
Правовое регулирование формы договоров выражается в установлении требований к ней и последствий их нарушения. Форма договора определяется в соответствии с правилами о форме сделок (ст. ст. 151-155 ГК РК).
Законодательными актами введена дополнительная стадия оформления отдельных видов договоров — государственная или иная регистрация (ст.155 ГК РК). Если законодательными актами предусмотрено, что та или иная сделка подлежит государственной или иной регистрации, то до момента регистрации договор не считается облеченной в требуемую законодательными актами форму, а, следовательно, и совершенной, если иное не предусмотрено законодательным актом. Обязательная государственная регистрация предусмотрена ГК РК (ст.155).Самым важным объектом государственной регистрации служат сделки с недвижимостью. Порядок такой регистрации установлен в Законе РК от 26 июля 2007 года «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», в который были внесены изменения 25 марта 2011 года, повлекшие отмену обязательной государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом. Под государственной регистрацией ныне понимается обязательная процедура признания и подтверждения государством возникновения, изменения или прекращения прав (обременений прав) на недвижимое имущество и иные объекты государственной регистрации в правовом кадастре в порядке и сроки, установленные данным Законом и иными законами.
Обязательность государственной или иной регистрации устанавливается законодательными актами. Так, ст.118 ГК РК предусматривает, что возникновение, изменение и прекращение прав (обременений прав) на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом и Законом Республики Казахстан «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество». Иные объекты государственной регистрации, связанные с недвижимым имуществом, определяются Законом Республики Казахстан «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество». Моментом государственной регистрации признается момент подачи заявления и право-устанавливающих документов правообладателем либо его представителем в Центр по недвижимости.
Закон Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» предусматривает обязательную регистрацию сделок с ценными бумагами; ст.308 ГК РК предусматривает регистрацию залога как движимого, так и недвижимого имущества; ст.346 ГК РК предусматривает, что уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки. Статьи 1000 и 1001 ГК РК предусматривают регистрацию договоров об уступке права на получение инновационного патента и патента, а также об уступке инновационного патента и патента, лицензионного и сублицензионного договоров на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца в патентном органе (организации) под страхом недействительности договора.
Правовая охрана товарного знака предоставляется на основании его регистрации (ст. 1024 ГК РК), соответственно и договор о передаче права на товарный знак или лицензионный договор должны быть заключены в письменной форме и зарегистрированы в патентном органе (организации) под страхом недействительности (ст.1031 ГК РК).
Требование регистрации залога движимого имущества и порядок регистрации закреплены также в Законе Республики Казахстан от 30 июня 1998 года «О регистрации залога движимого имущества» и подзаконных актах.
Отказ в регистрации должен быть оформлен в письменном виде и возможен лишь со ссылкой на нарушение требований законодательства, с указанием наименования нарушенного нормативного правового акта, его даты, номера статьи, пункта и т.д. [39].
Государственная или иная регистрация сделок (договоров) с движимым или иным имуществом определенного вида может быть введена законодательным актом. Требование государственной регистрации может иметь место с целью поддержания устойчивости гражданского оборота, предотвращения злоупотребления и мошенничества с определенным родом имущества, имеющим достаточно высокую стоимость, а также в случаях осуществления государством присущих ему социальных функций — организации денежного обращения, регулирование рынка ценных бумаг, защиты интересов граждан и т.д.
В ГК РК предусмотрено, что если стороны условились заключить договор в определенной форме, он считается заключенным с момента придания ему условленной формы, хотя бы по законодательству для данного вида договоров эта форма и не требовалась (п.1 ст.394 ГК РК).
Соблюдение письменной формы договора обычно подтверждается составлением одного документа или обменом документами, в т. ч. письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами(ст.152 ГК РК).
В соответствии с п.2 ст.394 ГК РК, к письменной форме договора приравнивается совершение лицом, получившим оферту в письменной форме, конклюдентных действий по выполнению указанных в оферте условий договора.Запрет на признание таких действий соблюдением письменной формы может быть установлен законодательством или офертой(п.3 ст. 396 ГК РК)[21, с.683-684].
Последствия несоблюдения обязательной простой письменной формы сделки можно условно разделить на два вида. Первое последствие несоблюдения простой письменной формы сделки заключается в том, что такое нарушение не влечет недействительности сделки, но лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. То есть в случае положительного исхода сделки она является действительной и наступают те правовые последствия, на которые она была направлена.
В случае же, когда между самими участниками сделки или участниками и третьими лицами возникают разногласия (спор) в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязанностей, они лишаются права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение даже самого факта заключения сделки, условий сделки (ее содержания) и исполнения сделки. Хотя свидетелей может быть более чем достаточно.
Для подтверждения указанных обстоятельств стороны могут приводить лишь письменные или иные, кроме свидетельских показаний, доказательства, в качестве которых могут быть чеки, квитанции, расписки, письма и т.п.
Второй вид последствий заключается в том, что в случаях, прямо указанных в законодательных актах или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность, то есть такая сделка не влечет тех правовых последствий, на которые была направлена. Например, п.3 ст.153 ГК РК гласит, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки. Статья 294 ГК РК предусматривает, что несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке, п.3 ст.307 ГК РК содержит правило недействительности договора залоге при несоблюдении его письменной формы и т.д.
При уяснении содержания договора решающее значение придается его буквальному тексту и вытекающему из него смыслу. Это ориентирует участников гражданского оборота на необходимость тщательной и детальной работы над текстом договора, который должен адекватно отражать действительную волю сторон, имеющую место при заключении договора. И только в том случае, если изложенные выше правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. [2, с.592-593].
Итак, форма гражданско-правового договора, является способом выражения и фиксации взаимного соглашения сторон, которая может быть только устной или письменной. С точки зрения же влияния формы на действительность заключенного договора, это касается только письменной формы, причем только в случаях, указанных в законе, когда ее несоблюдение влечет недействительность ряда договоров. Эти требования Гражданского кодекса устанавливают не только обязательность письменной формы для действительности отдельных договоров, но и выполнения дополнительных требований, таких как нотариальное удостоверение и государственная регистрация. Таким образом, такие требования необходимо рассматривать как дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к соблюдению письменной формы сделки.
Делая выводы, можно определить, что договор — соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила двух– и многосторонних сделках. Но не любая сделка есть договор, поскольку односторонние сделки к договорам не относятся. Сделка может чаще совершаться в устной форме, в то время как договор практически всегда заключается в письменной форме.
Договор, как и сделка, представляет собой правомерные действия. Договор и сделка тесно взаимосвязаны и как обязательственные правоотношения. Надоговоры распространяются нормы о недействительности сделок. К договорам применяются положения о сделках и обязательствах.
Договор –основной способ оформления отношений участников гражданского оборота. Договором опосредуется движение объектов гражданских прав от одних субъектов к другим.
Договором определяется объем прав и обязанностей участников гражданских правоотношений, порядок и условия исполнения обязательства, ответственность за неисполнение или же ненадлежащее исполнение обязательств. Договоры позволяют выявить истинные потребности участников гражданского оборота в определенных товарах, работах, услугах.
Содержание договора– совокупность действий, которые стороны обязались совершить (не совершить). Закон регулирует только основные, наиболее распространенные виды договоров. Стороны же могут заключать договор, в котором содержатся элементы различных видов договоров, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом. Содержанием может быть и воздержание от каких–то действий.
Соблюдение формы договора является одним из важнейших условий признания действительности договора. Поэтому необходимо хорошо представлять, к какой из определенных законом форм договора относится тот или иной способ оформления договора, принятый на практике. Часто закон непосредственно устанавливает конкретную форму заключения договора определенного вида с участием определенных субъектов. Например, договор аренды транспортного средства с экипажем или договор, участниками которого является только юридические лица, за исключением случаев, установленных законодательством, должны заключаться обязательно в письменной форме, независимо от того, на какой срок они заключаются.
2. Классификация и видыгражданско-правовых договоров
2.1. Классификация договоров
С понятием и условиями договоров теснейшим образом связан вопрос об их классификации. Применяемые в гражданском обществе договоры характеризуются большим разнообразием, что обусловило включение в Гражданский кодекс множестваотносящихся к ним правовых норм. Среди таких правил можно выделить две группы: 1) общие положения, которые определяют содержание отдельных видов договоров (ч.1 ГК РК); 2) правила соответствующих типах договоров (ч. 2 ГК РК).
Классификация договоров позволяет решать ряд важных задач. Выявление общих типических черт договоров и различий между ними облегчает для субъектов правильный выбор вида договора, обеспечивает его соответствие содержанию регулируемой деятельности. Создается возможность на научной основе систематизировать законодательство договорах, повышать согласованность нормативных актов. Деление договоров на отдельные виды имеет не только теоретическое, но и важное практическое значение. Оно позволяет участникам гражданского оборота достаточно легко выявлять и использовать в своей деятельности наиболее существенные свойства договоров, прибегать на практике к такому договору, который в наибольшей мере соответствует их потребностям. Поскольку договоры являются разновидностью сделок, на них распространяется и деление сделок на различные виды.
Классификация договоров в гражданском праве пополнилась новыми видами так называемых «обязательных», противоположных свободным -договоров, в том числе публичными договорами и договорами присоединения [40]. Научная мысль в области юриспруденции и законодательство в Казахстане, конечно, освещает вопросы о принципе свободы договора в публичных договорах, но многие юристы находят это недостаточным.Острота всестороннего и глубокого исследования данных видов договоров возрастает с увеличением количества применяемых на практике договоров.
Классификация договорных обязательств по иным основаниям дополняется договорами односторонними и двусторонними, договорами в пользу третьего лица и в пользу самих участников, имущественными и организационными, свободными и «обязательными», взаимосогласованными и договорами присоединения; а также основными и дополнительными, или акцессорными договорами, обеспечивающими исполнение «основных» договоров. По субъектному составу выделяются предпринимательские договоры и договоры с участием граждан-потребителей, которые имеют особый правовой режим[40].
В последние годы в науке гражданского права Казахстанапоявились работы о правовой природе предпринимательских договоров [41] и предполагается, что в классификации гражданско-правовых договоров предпринимательские договоры со временем займут подобающее им место. В частности, С.О. Куанышбаева полагает, что под предпринимательской сделкой (договором) следует понимать гражданско-правовую сделку, заключаемую предпринимателем в процессе предпринимательской деятельности с участниками торгового оборота (предпринимателями и потребителями) за свой риск, под свою имущественную ответственность с целью получения чистого дохода. Причем сделки, в которых оба участника являются предпринимателями, она называет взаимно предпринимательскими, а сделки с участием потребителей – предпринимательско-потребительскими [42, с 361].
Классификация любого понятия предполагает его разделение. Наиболее значимой для классификации гражданско-правовых договоров является дихотомия, которая опирается наодно из трех оснований. Имеются в виду: распределение обязанностей между сторонами, наличие встречного удовлетворения, момент возникновения договора.
Профессор О. А. Красавчиков, руководствуясь критерием цели договора, выделял четыре группы обязательств (договоров):
1) направленные на передачу имущества (обязательства (договоры) купли-продажи, мены, дарения, имущественного и жилищного найма, имущественной ссуды, а равно все иные отношения, направленные на передачу имущества между гражданами или с их участием; обязательства поставки, заказа индивидуального промышленного оборудования, государственной закупки сельскохозяйственных продуктов, аренды помещения, производственного оборудования, а также иные обязательства между социалистическими организациями по снабжению (сбыту) и аренде);
2) направленные на выполнение работ (обязательства (договоры) общего подряда, бытового заказа и подряда, а также аналогичные обязательства с участием граждан; договор подряда на капитальное строительство, обязательство капитального ремонта оборудования и помещений, обязательства по выполнению специальных (например, субподрядных монтажных) работ и другие обязательства между социалистическими организациями, направленные на выполнение работ);
3) направленные на оказание услуг (обязательства (договоры) поручения, комиссии, хранения, культурного и бытового обслуживания граждан, обязательства перевозки пассажиров и багажа; обязательства (договоры) хозяйственного обслуживания между социалистическими организациями, обязательства грузовой перевозки, экспедиции, посреднической деятельности, а также иные обязательства по оказанию услуг между социалистическими организациями);
4) направленные на передачу денег (договор займа, операции государственных трудовых сберегательных касс по вкладам, аккредитивам, государственным займам, денежно-вещевым лотереям (основные положения), а также правовое регулирование отношений по кредитованию индивидуального жилищного строительства; правовое регулирование отношений по кредитованию и расчетам социалистических организаций) [6, c.234].
Из современных ученых сторонником разделения на четыре группы договоров является профессор М. И. Брагинский: «…Гражданские договоры, выделенные в ГК, можно разделить на четыре группы: направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг и, в четвертых, на учреждение различных образований [5, с.224].
Классификация М. И. Брагинского состоит из нескольких ступеней. На первой ступени договоры разделяются на четыре группы по признаку одной и той же целевой направленности.Далее каждая группа, в свою очередь, подразделяется на ступени, на каждой из которых все входящие в нее договоры классифицируются по какому-нибудь одному избранному критерию.
Подобная многоступенчатая классификация по существу является комбинированным способом, соединяющим в себе классификацию договоров по признаку направленности (цели) составляющего их обязательства и дихотомическую классификацию.
Приведенные критерии соответствуют наиболее важным, классическим систематизациям договоров, которые применяются практически к каждому из существующих договорных видов, поскольку каждая из них имеет большое практическое значение, существенно сказывающееся на правах и обязанностях сторон. Для каждого конкретного договора важно совершенно точно представлять, какое место он занимает в каждой из обозначенных классификаций. В ряде случаев договорный тип может быть определенным только с точки зрения приведенных классификаций (например, общегражданский договор купли-продажи может быть только консенсуальным, но не реальным), в других — его следует оценивать на основе договорных условий.
Использование указанных оснований позволяет выделить соответственно три пары договоров:
- в зависимости от распределения обязанностей: односторонние и двусторонние;
- в зависимости от встречного представления: возмездные и безвозмездные;
- в зависимости от момента возникновения прав и обязанностей: реальные и консенсуальные.
Помимо указанных выше оснований практическое значение могут иметь для определения правового режима соответствующих договоров и другие виды делений, осуществляемых по правилам дихотомии в зависимости от определенных целей:
— в зависимости от юридической направленности: предварительный и основной;
— по основания заключения: свободные и обязательные;
— в зависимости от того, кто может требовать исполнение договора: договоры в пользу их участников и в пользу третьих лиц;
— в зависимости от способа заключения: взаимосогласованные договоры и договоры присоединения;
— на основании обозначенных и не предусмотренных законодательством: поименованные и не поименованные.
2.2.Односторонние и взаимные договоры
Односторонние и двух- и многосторонние договоры не имеют единого критерия для классификации. Казахстанская система договорного права, следуя подходам соседних стран и традиции, пользуется таким критерием как наличие прав и обязанностей у сторон. При этом необходимо учитывать, что каждый из критериев имеет свои пределы.
В зависимости от наличия у сторон прав и обязанностей договоры разделены на односторонние и взаимные договоры. В соответствии с п.1 ст.148 ГК РК сделки могут быть односторонними и двух- или многосторонними (договоры). Следовательно, договор является сделкой и на него распространяются правила двух- и многосторонних сделках, в частности, о форме и регистрации сделки, о признании сделки недействительной и т.д.
В односторонне обязывающих договорах только одна сторона наделяется обязанностями, а вторая приобретает лишь права.
Например, в договоре займа, вступающем в силу после передачи суммы займа заемщику, после этой передачи стороны оказываются в следующем положении: у займодавца возникает право требовать возврата суммы займа, с процентами или без них, но нет никаких обязанностей перед заемщиком, а у заемщика, напротив, возникает обязанность возвратить сумму займа. То есть обязанной по такому договору становится только одна из его сторон.
Во взаимных, двусторонне обязывающих, договорах каждая из сторон выступает носителем, как прав, так и обязанностей, и таких договоров большинство: купля-продажа, аренда, подряд, комиссия и пр. Причем обязанности сторон могут быть предусмотрены как условиями договора, так и императивными нормами закона.
В рыночных условиях при равноценном обмене материальными благами, нормой для соответствующих отношений является встречное удовлетворение сторонами интересов друг друга, что и делает более распространенными именно взаимные договоры. Во взаимном договоре каждая из сторон имеет права и несет обязанности. Например, по договору купли-продажи продавец приобретает право требовать от покупателя уплаты денег за переданную вещь и одновременно обязан передать эту вещь покупателю, а продавец имеет право требовать передать ему вещь и обязан уплатить плату за эту вещь.
Ст.284 ГК РК предусматривает, что взаимные обязанности должны исполняться сторонами одновременно, если из законодательства, обычаев делового оборота, условий обязательства или его существа не вытекает иное.
Односторонность может быть либо следствием безвозмездного характера договора, когда он в принципе на обмене не основан, либо особенностями конструкции. Ведь если даже отношения носят возмездный характер, но при этом договор является реальным, то действия по предоставлению своей части причитающегося по договору другой стороне материального блага имеют место на стадии его заключения, а следовательно, возникающие после этого правовые договорные отношения обязывают к встречным действиям только другую сторону, и это делает договор односторонним.
Иногда бывают такие договоры, которые, с одной стороны, возлагают обязанности на обе стороны, но фактически эти права не имеют встречного, взаимо обуславливающего характера. Скажем, в договоре безвозмездного пользования имуществом у ссудодателя есть обязанность передать обслуживаемое имущество ссудополучателю (ст.604 ГК РК), а у ссудополучателя после получения вещи возникает обязанность ее возвратить.
Примером многостороннегообязательства может служить договор о совместной деятельности (ст.228 ГК РК). Особенностью этого договора является то, что стороны его обязуются совместно действовать для достижения общей цели, то есть, в данном случае интересы сторон направлены на достижение общей цели и в результате деятельности возникает общая собственность. Данный договор самим фактом своего создания порождает у контрагентов вещное право, а именно право собственности. Недаром договор о совместной деятельности (простое товарищество) помещен не в разделе «Обязательственное право», а в разделе, посвященном праву собственности сразу после главы об общей собственности (ст.228 ГК РК).
Глава 12 ГК РК регулирует отношения по договору о совместной деятельности (договору простого товарищества). Следует отметить, в данной главе понятия «простое товарищество» и «договор о совместной деятельности» используются в самых различных сочетаниях. В целом законодатель отождествляет договор о совместной деятельности и договор простого товарищества, хотя в юридической литературе по этому поводу были высказаны совершенно противоположные точки зрения. По мнению, М.К. Сулейменова договор о совместной деятельности и договор простого товарищества рассматриваются как взаимосвязанные и однозначные понятия [20, с.232].
Гражданско-правовой договор обычно связывают с обязательственными правоотношениями. Однако есть правоотношения, которые с трудом вписываются в схему обязательственных правоотношений. В частности, из договора совместной деятельности возникают отношения между его участниками по совместному владению и пользованию объектом общей собственности, которые являются не обязательственными, а вещными относительными правоотношениями (в отличие от вещных абсолютных, которые существуют между участниками общей собственности и всеми другими лицами). В этом плане ст.379 ГК РК содержит новеллу о том, что из договора может возникнуть обязательственное, вещное, авторское или иное правоотношение.
По мнению разработчиков ГК РК, из договора совместной деятельности возникают не обязательственные правоотношения, а вещные отношения. Поэтому, конечно же, логично расположение норм об этом договоре вслед за главой об общей собственности. На имущество простого товарищества распространяется режим общей долевой собственности и применяются нормы главы 11 ГК РК об общей собственности, если иное не предусмотрено договором или иными законодательными актами.
2.3.Возмездные и безвозмездные договоры
Договоры различаются в зависимости от опосредуемого договором характера перемещения материальных благ. Возмездным признается договор, по которому имущественное предоставление одной стороны обуславливает встречное имущественное предоставление от другой стороны.
Если сторона по договору обязуется исполнить свои обязанности без какого-либо встречного предоставления, имеющего имущественный характер, то такой договор является безвозмездным.
В безвозмездном договоре имущественное предоставление производится только одной стороной без получения встречного имущественного предоставления от другой стороны. Так, договор купли-продажи – это возмездный договор, который, в принципе, безвозмездным быть не может. Договор дарения, наоборот, по своей юридической природе – безвозмездный договор, который, в принципе, не может быть возмездным.
Наличие в гражданском обороте РК безвозмездных договоров не противоречит сущности складывающихся в нашей стране отношений. Важное социальное значение имеет, в частности, деятельность благотворительных, культурных, образовательных и иных общественных фондов, спонсорство, добровольные пожертвования и другая подобного рода деятельность, правовой формой которой выступают безвозмездные договоры дарения.
Некоторые же договоры могут быть как возмездными, так и безвозмездными. Например, договор поручения может быть и возмездным, если поверенный получает вознаграждение заоказанные услуги, и безвозмездным, если такое вознаграждение не выплачивается (п.3 ст.384 ГК РК).
Рыночный характер современной экономики базируется на равноценном обмене материальными благами. В самом широком смысле к таким благам относятся и вещи, и действия сторон, а также права. Любой объект гражданских прав, представляющий интерес, может стать предметом договора в качестве ценности, предназначенной для одной из его сторон.
Следует отметить, что категории «возмездность» и «безвозмездность» играют в гражданском праве одну из ключевых ролей. Учитывая рыночный характер экономических отношений, в ст.384 ГК РК закреплена презумпция возмездности договора. В силу этой презумпции любой договор предполагается возмездным, если из норм права или самого договора не вытекает иное.
Так, в регулировании договора поручения в законодательстве Республики Казахстан нашла применение презумпция возмездности договора.
В особенной части ГК РК в ст.850 закреплены различные подходы в зависимости от характера договора поручения:
- Доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законодательными актами или договором.
Если договор поручения связан с осуществлением обеими сторонами или одной из них предпринимательской деятельности, доверитель обязан уплатить поверенному вознаграждение, если договором не предусмотрено иное.
- Если договор или законодательные акты содержат указание на возмездность выполнения договора, но не указывают размер вознаграждения, то он определяется с учетом обычно принятых расценок на услуги такого рода.
- Вознаграждение подлежит выплате и тогда, когда поверенный докажет, что надлежащим образом совершил все требуемые действия, но поручение не было выполнено не по его вине.
При этом во избежание конфликтов и судебных споров лучше всего прямо указывать в самом договоре на то, каков он по рассматриваемому критерию. Для возмездных договоров важно правило об определении цены такого договора. Общим правилом и наиболее предпочтительным является, конечно, прямое указание на цену в самом договоре. Другой способ определения цены — ее фиксация в императивном порядке уполномоченными на то органами. Такое бывает необходимым в ряде отраслей экономики (к примеру, в энергетике), когда соответствующие тарифы, расценки, ставки и пр. устанавливаются централизованно уполномоченным на это органом.
Однако если цена отсутствует в договоре и не установлена уполномоченным на то органом, то есть правило, позволяющее «излечить»такую проблему. В силу п.3 ст.385 ГК РК, когда сам договор является возмездным, но цена не может быть определена исходя из его условий, подлежат применению цены, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные товары, работы или услуги.
При возникновении спора по этому поводу заинтересованной стороне придется привести суду доказательства, основанные на:
а) сравнимых обстоятельствах;
б) аналогичных материальных благах;
в) обычно используемых ценах.
Все указанные параметры, по сути, оценочные понятия; заранее определенного смысла, одинакового для всех, они не имеют. В силу этого стороны конкретного спора имеют широкий простор для деятельности в отношении того, как доказать свою правоту с учетом сказанного в п.3 ст.385 ГК РК.
Одним из устойчивых мотивов судебной практики по отношению к применению этой нормы является использование для договоров по реализации изготовителем какой-либо продукции расценок, применяемых им в других сделках по сбыту этой же продукции.
Деление договоров на возмездные и безвозмездные влечет за собой различные правовые последствия. Так, удовлетворение виндикационного иска, адресованного добросовестному приобретателю, зависит от того, был ли послуживший основанием возникновения права владения договор возмездным или безвозмездным. В соответствии со ст.261 ГК РК:
— если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не должен был знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от приобретателя лишь в случае, когда имущество было утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли;
— если имущество приобретено безвозмездно от лица, которое не имело право его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях.
Возмездность или безвозмездность договора в ряде случаев влияет на основания ответственности сторон. Так, по договору аренды и по договору ссуды (безвозмездного пользования имуществом) предусмотрены различные основания ответственности лица, передающего свое имущество в пользование (арендодателя, с судодателя).
Возмездность договора, как было отмечено выше, предполагает наличие встречного предоставления (платы или иного встречного предоставления). Однако возмездность не означает и даже не предполагает в виде общего правила обязательного эквивалентного предоставления обеих сторон. ГК РК введено исключение из этого правила. Так, п. 9 ст. 159 ГК РК устанавливает последствия отсутствия встречного предоставления. Речь идет о признании сделки кабальной. Под кабальной сделкой понимается сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась.
Возмездные договоры подразделяются на меновые и рисковые (алеаторные). К числу последних относятся договор пожизненной ренты и пожизненного содержания с иждивением, договоры страхования. В случае рисковых (алеаторных) договоров конечный результат и материальная ценность поставлены в зависимость от события, время наступления которого неизвестно, или же от события вероятного или случайного, так что при заключении договора совершенно неясно, какая из сторон в результате получит выгоду.
Договор признается меновым, если в момент его заключения стороны не могут реально оценить ту выгоду, которую смогут получить в случае исполнения договора. В качестве примера можно привести договор купли-продажи за твердую цену. В отличие от возмездных меновых договоров к рисковым относятся договоры, которые отличаются тем, что в них «по цели и намерению стороны конечный результат договора, его материальная ценность поставлены в зависимость от события совершенно неизвестного или случайного, или только вероятного, так что при его заключении совершенно неизвестно, какая сторона в конечном результате выиграет, получит выгоду» [43, с.361].
2.4.Реальные и консенсуальные договоры
В основе разграничения договоров реальных и консенсуальных лежит признание право-образующим фактом либо самого соглашения (консенсуальный договор), либо основанной на соглашении передачи вещи или иного имущества (реальный договор).
Эта классификация весьма важна, от нее зависит момент, когда субъекты договора становятся юридически связанными теми обязательствами, которые предусматриваются договором. Если права и обязанности по договору уже возникли, каждый из субъектов обязан его исполнить, контрагент вправе требовать такого исполнения, и заотказ от исполнения, наступивший после вступления договора в силу, или за отступление от согласованных в договоре условий соответствующий субъект договора может быть привлечен к юридической ответственности. Это будет рассматриваться как нарушение договора и повлечет соответствующие негативные последствия. До момента возникновения прав и обязанностей по договору, напротив, правовой связи не возникает, и правовых последствий отсутствие деятельности не порождает.
Деление договоров опирается на смысл ст.393 ГК РК. Имея в виду консенсуальный договор п.1 ст.393 ГК РК определяет, что «договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям». В отличие от п.1 и п.2 указанной статьи определяет реальный договор, который считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества, если это необходимо в соответствии с законодательными актами.
Обычно консенсуальный или реальный характер договора закрепляется в самом определении договора. Например, в договоре купли-продажи обязанности продавца и покупателя формулируются следующим образом: продавец обязуется передать вещь, а покупатель обязуется уплатить деньги. То есть предполагается исполнение обязательства в будущем. По–другому определяются обязанности сторон в реальных договорах. Например, по договору хранения хранитель обязуется хранить переданную ему по клажедателем вещь, по договору перевозки перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения. То есть из смысла определений можно сделать вывод о том, что обязательства по данным договорам возникают только после передачи вещи другой стороне.
Другое дело, когда в роли хранителя выступает предприниматель. С ним может быть заключен консенсуальный договор хранения (п.1 ст.769 ГК РК). Законодатель в данном случае уже учитывает законные интересы хранителя.
Не следует при этом смешивать момент исполнения и момент заключения договора. В консенсуальных договорах эти два момента обычно не совпадают, но стороны вправе договориться о том, чтобы передача вещи совпала с моментом заключения договора. Однако это не делает такой договор реальным. В реальном договоре совпадение момента заключения договора и момента его исполнения является обязательным условием.
Классическим примером консенсуального договора является договор купли-продажи. В качестве примера реального договора часто указывают на договор займа. Соответственно в первом случае права и обязанности, по общему правилу, возникают у сторон, когда они договорились о предмете купли-продажи, а во втором – одного только факта достижения договорного согласия недостаточно. Требуется также передача займодателем суммы займа заемщику. Иначе, без передачи денег, договор не приобретет юридической силы. Более того, если после подписания договора покупатель откажется принимать товар и платить покупную цену, его можно принудить к этому, как к реальному исполнению обязательства из договора. А вот если займодатель, подписав договор, откажется передавать деньги заемщику, у последнего никаких юридических мер воздействия на займодателя не будет – и именно от того, что сам договор в силу еще не вступил, следовательно, прав и обязанностей у сторон не возникло. Таким образом, этот фактор – к какому виду относится тот или иной договор – имеет весьма важное практическое значение, поскольку именно от этого зависит возможность возбуждения каких-либо юридических процедур на основании именно договора.
Пообщему правилу, определить реальность или консенсуальность договора можно по тому, как именно сформулировано его легальное определение в законе. В п.1 ст.406 ГК РК указано, что по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать имущество (товар) в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять это имущество (товар) и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Употребление по отношению к обеим сторонам терминов «обязуется» свидетельствует о том, что сначала возникают обязательства исполнить соответствующие действия (передать товар в обмен на деньги за него), а уже потом, во исполнение этих обязательств, они реализуются сторонами.
В отличие от этого, в п.1 ст.715 ГК РК понятие договора займа сформулировано так, что займодатель передает в собственность заемщика деньги или вещи, а заемщик обязуется возвратить займодателю такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества. В данном случае первично действие займодателя по передаче суммы займа, уже после которого возникает обязанность заемщика вернуть заем.
Этот подход, состоящий в анализе именно легального определения договора, которое есть в каждой главе Особенной части ГК РК, посвященной соответствующему договорному типу, весьма удобен и приемлем для установления того, к какому именно виду договор должен быть отнесен, но не всегда. Так, некоторые легальные определения договоров прямо указывают на то, что договор может быть как консенсуальным, так и реальным.
Например, в силу п.1 ст.729 ГК РК по договору финансирования под уступку денежного требования финансовый агент передает или обязуется передать клиенту денежные средства. В таких случаях момент возникновения прав и обязанностей прямо зависит от текста согласованного сторонами договора. И им, конечно, желательно прописать момент вступления такого договора в силу достаточно ясно – с учетом того, что закон за них этого не делает.
В некоторых главах из легального определения следует одно, а из последующих норм законаоб этом договорном виде – прямо противоположное.
Так в силу определения договора страхования в ст.803 ГК РК можно сделать вывод о консенсуальном характере договора: сначала обязательства, потом их исполнение. Но в ст.827 ГК РК прямо указано на то, что, по общему правилу, договор страхования вступает в силу в момент уплаты страховой премии или ее первого взноса. Таким образом, фактически, договор страхования является реальным.
Для точного понимания, каким является соответствующий договор, необходимо знание относящегося к нему законодательства в целом, так как анализа легального определения недостаточно.
Сравнение п.1 и п.2 ст. 393 ГК РК позволяет сделать вывод о легальной презумпции в пользу консенсуального договора. Появление такой презумпции объясняется тем, что консенсус – это тот минимум, необходимый для договора, а передача вещи –это дополнение к нему, необходимое лишь для отдельных видов договоров. Так же как это имеет место в отношении пар «возмездный- безвозмездный» или «односторонний-взаимный», контрагенты не могут самостоятельно, по своей инициативе, трансформировать договор, который в соответствии с законом является консенсуальным в реальный договор, либо, наоборот, реальный в консенсуальный.
Конструирование того или иного договора как реального или, наоборот, как консенсуального, зависит от того, в чем выражается интерес каждой стороны и какова соответственно цель договора, которая в общем виде представляет собой сумму интересов контрагентов. Если данная цель состоит в получении вещи, в работе или услуге, и, соответственно в вознаграждении, указанное действие (по передаче вещи, выполнению работ, уплате вознаграждения или оказанию услуг) становится предметом договора. И тогда законодатель формирует договор как консенсуальный. В остальных случаях, когда предметом договора служит совершение определенных действий по отношению к имуществу, законодатель выбирает модель реального договора.
Поскольку реальный договор предполагает выражение воли плюс действие – передачу имущества, возникает необходимость определить, какие последствия наступят, если сторона после выражения согласия не передаст имущество. Естественно, что предъявлять требования о передаче имущества к ней нельзя, поскольку договор в подобных случаях считается незаключенным. Это следует из содержания п.2 ст.393 ГК РК. Таким образом, речь идет о незавершенном юридическом составе. Следует, очевидно, согласиться с О.А. Красавчиковым, что «юридические последствия наступают только при наличии всех юридических фактов соответствующего юридического состава. Созданная отдельными юридическими фактами незавершенного состава возможность движения конкретного правоотношения сама по себе, как и факты её создающие, юридического значения не имеют» [9, c.68].
Необходимо отличать, однако, случаи незавершенного юридического составаот тех, когда юридические факты, составляющие неполный юридический состав, одновременно являются достаточными для возникновения определенных прав и обязанностей. Такая ситуация складывается при условии, что реальному договору предшествует договор консенсуальный, имеющий значение предварительного. Рассмотрение правовой природы предварительных договоров представлено в следующем параграфе.
В связи с разграничением договоров на реальные и консенсуальные возник вопрос о возможности ещё одного деления: на каузальные и абстрактные договоры.
Каузальными (обоснованными) договорами принято называть договоры, зависящие от основания, абстрактными- не зависящие от наличия основания договора. Классификация сделок в зависимости от наличия основания проводилась и проводится многими авторами [2, с.130].
Противником деления сделок на абстрактные и обоснованные был И.Б. Новицкий.Это деление признавалось им, не имеющим жизненного значения, чисто схоластическим. Указанный вывод, по мнению М.И. Брагинского кажется странным, если учесть то, что ко времени издания работы Новицкого уже существовало законодательство векселях, которое широко использовалось во внешнеторговом обороте[5, с.361].
Нужно отметить, что многие авторы, проводя разграничение сделок каузальных и абстрактных, не распространяют его на договоры. Существует и другая точка зрения. Так, Г.Ф. Шершневич выделяет основание договора.
Когда говорят об основании договора, то имеют при этом в виду не наличие цели, потому что бесцельных договоров нет, и не интерес, потому что основание, лишенное интереса, не создает права, а следовательно, не имеет юридического значения.
Под основанием договора принимается ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности. Так, например, заем, как обязанность возвратить полученное, указывает основание обязательства– на предварительное получение; имущественный наем, как обязанность производить периодические платежи, указывает на предоставление пользования чужой вещью; купля-продажа, как обязанность уплатить определенную сумму, указывает на передачу вещи в собственность. Из смысла всех подобных договоров обнаруживается, чтообязанности контрагентов стоят в зависимости от основания договора.
В противоположность таким обоснованным договорам, возможны договоры, отвлеченные от своего основания, когда контрагенты обязываются, не указывая вовсе на основание. Такие договоры именуются абстрактными. Так, например, вексель является абстрактным обязательством, оторванным от своего основания. Рассмотрим отличие обоснованного и абстрактного договоров на примере. Должник обязуется уплатить определенную денежную сумму, которую (потому что) он получил от кредитора или же которые (потому что) он остался должен за пользование квартирой. Напротив, абстрактное обязательство выражается так: должник должен заплатить определенную денежную сумму (безо всякого объяснения почему).
Практическое значение между обоснованными и абстрактными договорами сводится к тому, что отсутствие обязательства, составляющего основание обоснованного договора, поражает силу последнего, тогда как при абстрактном договоре не осуществление ожидаемого обстоятельства, которое уже имелось в виду той или другой стороной при установлении обязательства, не имеет никакого влияния на судьбу договора.