Гражданско-правовой договор понятие и классификация. Часть 3.

---

Страницы:   1   2   3

---

1.1.Предварительные, основные и дополнительные договоры

В зависимости от юридической направленности договоры делятся на основные и предварительные. Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ: передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и т. д. Предварительный договор – это соглашение сторон о заключении основного договора в будущем. Большинство договоров – это основные договоры, предварительные договоры встречаются значительно реже. В соответствии со ст.390 ГК РК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг /основной договор/ на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор обязательно должен быть заключен в письменной форме путем подписания единого документа, который на практике носит форму соглашения о намерениях, определять существенные условия будущего основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который, стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, то основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Если в указанные выше сроки основной договор не будет заключен и ни одна из сторон не сделает другой стороне предложения заключить такой договор, предварительный договор прекращает свое действие.

В предварительном договоре стороны могут оговорить отдельные условия будущего договора. Это может быть предоставление скидок, рассрочки платежа. Эти условия могут носить двусторонний и односторонний характер.

В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, в пределах срока его действия уклоняется от заключения основного договора, применяются правила, предусмотренные п.5 ст.390 ГК РК для заключения обязательных договоров: «…В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения предусмотренного им договора, онаобязана возместить другой стороне вызванные этим убытки, если иное не предусмотрено законодательством или договором». Так же сторона вправе требовать возмещение понесенных убытков. Такие убытки включают потери вследствие не заключения договора и неполучения предусматривавшегося по нему исполнения.

Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Профессор А.Г. Диденко в отношении с.390 ГК РК высказывал мнение, что на примере анализа этой статьи ГК, можно увидеть трудности, доходящие до полной невозможности уяснения содержания нормы, допущенные небрежности в области законодательной техники, филологической обработки текста в законе, который часто именуется второй Конституцией, что по сегодняшнему состоянию дел, выражаясь философским языком, верно для мира должного, но для мирасущего[47, с.418].

Примером уклонения от заключения основного договора и неисполнения обязательств по предварительному договору служит описанная далее ситуация. Гражданка М. заключила с гражданкой А. предварительный договор от 11 апреля 2013 года, по которому стороны обязались в срок до 11 сентября 2013 года заключить основные договоры купли–продажи объектов недвижимости по ценам: жилой дом с земельным участком – 55 135 000 тенге, земельный участок – 3 000 000 тенге. По условиям предварительного договора наобщую сумму сделки в размере 58 135 000 тенге А. приняла на себя обязательство уплачивать М. периодическими платежами суммы до 11 сентября 2013 года:

— до подписания предварительного договора 1 500 000 тенге;

— до 11 мая 2013 года 7 550 000 тенге;

— до 11 июня 2013 года 7 550 000 тенге;

— до 11 июля 2013 года 7 550 000 тенге;

— до 11 августа 2013 года 16 992 500 тенге;

— до 11 сентября 2013 года 16 992 500 тенге.

После заключения договора от 11 апреля 2013 годаА. вселилась в жилой дом. Однако с момента вселения А. не производила выплат, предусмотренных договором от 11 апреля 2013 года, поэтому продавец М. сама, а также через своего представителя неоднократно письменно извещала о расторжении договораот 11 апреля 2013 года и освобождении жилого дома. Договоры купли-продажи объектов недвижимости не заключены, предложений о заключении их в срок до 11 сентября 2013 годасоответственноМ. от А. не получала. ОбязательстваМ. перед А. по договору от 11 апреля 2013 года прекращены с 12 сентября 2013 года.

А. должна была освободить спорный жилой дом до 21 сентября 2013 года.

М., являясь собственником жилого дома с земельными участками, реализуя свое право на имущество согласно статье 18 Закона «О жилищных отношениях» (далее- Закона), обратилась в районный суд №2 Казыбекбийского района города Караганды с иском о выселении А.

Между сторонами состоялся предварительный договор от 11 апреля 2013 года, по которому в силу требования статьи 380 ГК РК стороны обязались заключить в будущем договор о передаче имущества, на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор. Ответчик А. не стала собственником спорного недвижимого имущества, и, соответственно, не прекращено право собственности истца М. пост. 28 Закона.

В соответствии со ст.188 ГК РК право собственности есть признаваемое и охраняемое законодательными актами право субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом. Собственник вправе по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, в том числе отчуждать это имущество в собственность другим лицам, передавать им, оставаясь собственником, свои правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, отдавать имущество в залог и обременять его другими способами, распоряжаться им иным образом.

В силу ст. 17 Закона право собственности на жилище возникает с момента его регистрации в регистрирующем органе. Регистрация производится при предъявлении оформленных в надлежащем порядке документов, подтверждающих приобретение жилища по основаниям, предусмотренным ст.12 Закона.Аналогичные основания предусмотрены и в ст.118 и ст.238 ГК РК. Из всего выше указанного следует, что гражданка А. должна выселиться из дома, принадлежащего М. [44, c.17].

Статья 390 ГК РК определяет предварительные договоры как вид договора, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Предварительный договор должен содержать условия позволяющие установить предмет, а так же другие существенные условия основного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, предусмотренный им договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

В странах общего права судебная практика исходит из того, что соглашения достижении соглашения в будущем, не является договором; также нет договора, если какое-либо существенное условие не предусмотрено, не предписывается в подразумеваемой форме правом и документ не содержит какого-либо механизма для его определения. [45, с.7].

В этой связи, гражданское законодательство РК выделяет такое понятие как протоколо намерениях. Так, согласно п.7 ст.390 ГК РК протокол о намерениях, если в нем прямо не предусмотрены намерения сторон, придать ему силу предварительного договора, не является гражданско-правовым договором, и неисполнение его, не влечет за собой юридических последствий.

Вышеизложенное показывает, что законодатель разграничивает предварительный договор от протоколао намерениях, исключительно только по их названию. Кроме того, получается, что если будущие партнеры не назвали составленный документ протоколом о намерениях, то при наличии условий позволяющих установить предмет и другие существенные условия основного договора, заключенное соглашение считается предварительным. А если стороны и назовут составленный документ протоколом о намерениях, несмотря на наличие условий позволяющих установить предмет и другие существенные условия основного договора, в нем необходимо дополнительно прописать, что составленный протокол о намерениях носит силу предварительного договора.

В этой связи, в научной литературе неоднократно отмечалось, что в отношении договора намерений наше законодательство чрезмерно формалистично и исходит не из существа намерений, а сугубо внешних реквизитов [46, с.183].

Не совсем корректная формулировка указанного выше пункта порой негативно отражается на нормальных договорных правоотношениях участников гражданского оборота.

К примеру, в ходе судебного разбирательства в одном из экономических судов РК, стороны заключили мировое соглашение согласно которому, одна сторона взяла на себя обязательства заключении договора купли–продажи на приобретение телекоммуникационного оборудования на определенную сумму с другой стороной, в ответ другая сторона, отказывается от своих первоначальных исковых требований. Суд утвердил, что это мировое соглашение. В последующем, ответчик отказался от покупки и заключения договора–купли продажи телекоммуникационного оборудования, ссылаясь на то, что в мировом соглашении не определен предмет основного договора, который соответствовал бы указанной сумме. Следовательно, ответчик считал, что заключенное мировое соглашение носит характер договора намерениях. Суд согласился с доводами ответчика.

Однако,думается, что позиция суда и ответчика была ошибочной. Законодатель не требует, чтобы в предварительном договоре был конкретно указан предмет договора, т.е. нет необходимости указывать на индивидуально определенную вещь. Достаточно описать условия позволяющие установить предмет договора, а также другие существенные условия основного договора.

Надо отметить, что в мировом соглашении была определена цена и сам предмет договора, определяемый родовыми признаками, то есть было четко указано на телекоммуникационное оборудование. Это и являлось условием, позволяющим определить конкретный предмет для основного договора.

Таким образом, судебная практика должна исходить из существа соглашения, а не его внешних формальностей.

Другой пример, когда суд признал юридическое значение за протоколом намерений, подписанным между «Ак–Отау» и СП–7, хотя в нем не было прямо сказано, что это предварительный договор, о переоформлении функций заказчика на СП–7. На основании данного судебного решения городская администрация произвела переоформление земельного участка на нового заказчика[47, с.667].

Предварительный договор уместнее всего заключать в ситуации, когда для сторон становится очевидной неизбежность заключения основного договора, при четком определении того, что именно будет передано одной из сторон договора через определенный промежуток времени. В частности, наибольшая актуальность использования такого вида договора видится в сфере сделок с недвижимостью. Это товар, играющий существенную роль и в жизни гражданина, и в хозяйственном развитии юридического лица, и часто стороны, присмотрев нужный для приобретения объект, желали бы иметь юридические гарантии того, что, согласовав с контрагентом условия продажи, но, не имея возможности купить объект сразу, они могут спокойно в течение какого-то определенного срока подготовиться и по наступлении положенного времени заключить желаемый договор. Возможность заключить для этой цели предварительный договор — весьма удобный выход из ситуации.

Следующий момент, который необходимо отметить, это вопрос о правовых последствиях не заключения, или отказа от заключения основного договора.

Незаключение основного договора может случиться вследствие невозможности его заключения в силу объективных обстоятельств, то есть не по вине сторон. В этом случае, в соответствии с общим правилом п.5 ст. 390 ГК РК, не возлагает на стороны гражданско-правовую ответственность. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения предусмотренного им основного договора,она обязана возместить другой стороне вызванные этим убытки, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Из чего следует, что если в предварительном договоре или в законодательных актах не оговаривается освобождение сторон или одной стороны от ответственности, то она возлагается на стороны или одну сторону.

Так, в случае, если стороны добровольно берут на себя обязательства заключении основного договора в течение определенного времени, последующее уклонение от заключения основного договора недопустимо.

Следует отметить, что ГК РК пошел именно по этому пути, предоставив сторонам, заключившим предварительный договор, право в судебном порядке принудить своих будущих партнеров к заключению основного договора [48, с.147]. Согласно п.4 ст.399 ГК РК, которая гласит «если сторона, для которой в соответствии с ГК РК или иными законодательными актами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне убытки, вызванные отказом заключить договор».

Вопрос о принуждении заключить основной договор приобретает острое практическое значение, если по предварительному договору были произведены выплаты или поставлено оборудование.

Важно отметить, что положение о судебном принуждении заключать основной договор, отвечает сегодняшним реалиям и добросовестные участники гражданского оборота, сделав шаг к будущему партнеру не должны отступать на два, в связи с неправомерным бездействием контрагента.

Складывается и так, что возникает уже при существующем основном договоре потребность его изменить или дополнить, а также внести дополнительные условия особенного характера. Подобная ситуация появляется по ряду причин, например, если в период действия или приведения в исполнение основного договора возникшие обстоятельства требуют отменить, добавить или изменить какие-то пункты этого договора. Все вносимые в основной договор изменения оформляются посредством дополнительного договора

Как отмечено у М.И. Брагинского, договоры делятся на главныеи дополнительные, смотря потому составляют ли они сущность отношения или только осложнение его, которое может быть устранено без нарушения самого отношения. Таковы, например, все договоры об обеспечении обязательств. Практическое значение такого деления состоит в том, что судьба дополнительного договора следует судьбе главного: перемена активного поведения субъекта в главном договоре влечет за собой изменение в поведении субъектов дополнительном.

Недействительность или прекращение главного договора влечет те же последствия для дополнительного. Но судьба дополнительного договора не влияет на судьбу главного.

Наиболее широко распространенной разновидностью дополнительных договоров служат те, которые возникают по поводу названных в ГК РК, основанных на соглашении сторон, способов обеспечения исполнения обязательств неустойки, поручительства, залога, гарантии, задатка. Также в качестве примеров дополнительных договоров можно назвать договоры субаренды (поднайма), субподрядные соглашения.

Следует заметить, что за дополнительным договором признается некоторая степень самостоятельности. Эта самостоятельность состоит в том, что дополнительный договор считается заключенным с момента, когда стороны достигнут соглашения по всем его существенным условиям. Дополнительный договор может быть заключен в виде отдельного соглашения либо существенные условия дополнительного договора могут быть включены в текст основного договора. И даже при втором варианте речь идет о наличии двух договоров.

1.2.Свободные и обязательные договоры. Публичный договор.

По основаниям заключения все договоры делятся на свободные и обязательные. Свободные – это такие договоры, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон.

Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством (п. 2 ст. 380 ГК РК). При этом должно соблюдаться непременное условие – непротиворечивость закону (п. 1 ст. 7 ГК РК).

При выборе заключаемых договоров и контрагентов по договорам, определении его условий стороны руководствуются, прежде всего, соображениями экономической выгоды. Но особую роль в достижении экономической выгоды играет такой элемент как свобода выбора вида заключаемого договора. Так, стороны, в зависимости от потребности иметь имущество в собственности или во временном пользовании могут заключать договор купли-продажи или аренды.

Заключение же обязательных договоров, как это следует из самого их названия, является обязательным для одной или обеих сторон. Большинство договоров носит свободный характер. Они заключаются по желанию обеих сторон, что вполне соответствует потребностям развития рыночной экономики. Однако в условиях экономически развитого общества встречаются и обязательные договоры. Обязанность заключения договора может вытекать из самого нормативного акта.

Среди обязательных договоров особое значение имеют публичные договоры. Впервые в нашем законодательстве публичный договор был предусмотрен ст.387 ГК РК. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) [40, с.182].

С.К. Идрышеваотмечает, что в законодательстве и юридической литературе называются только четыре стандартных признака, которые характеризуют публичный договор. Это исключение действия принципа свободы договора при выборе контрагента и права решать вопрос о заключении или о не заключении договора; запрет на оказание предпочтения одному лицу перед другим при заключении договора; заключение договора на одинаковых для всех потребителей условиях, если только законом и иными правовыми актами специально не предусмотрены льготы для отдельных потребителей; право потребителя на обращение в суд с иском о понуждении к заключению договора и о разрешении разногласий по отдельным условиям договора не зависимоот согласия на это исполнителя с возмещением убытков. Она полагает, что все эти четыре условия являются не признаками, а обстоятельствами, вытекающими из одного только признака – публичного характера деятельности «исполнителя». То есть публичный характер деятельности «исполнителя» влечет названные последствия[40, с.199].

Г.А. Калашникова признаки публичного договора подразделяет на две группы: основной признак, к которому она относит публичную деятельность коммерческой организации, и второстепенные признаки, к которым относит предмет, стороны публичного договора, наличие в законе прямого указания об отнесении того или иного вида договорак публичным. По ее мнению, предопределяющее значение имеет выделенный ею основной признак, т.к. через него выявляется сущность публичного договора. Второстепенные носят вспомогательный характер [49, c.8].

С.К. Идрышева в проведенном диссертационном исследование отмечает, что «верность позиции данного автора в отношении целесообразности группировки признаков на указанные или подобные им виды, однако отнесение к основным признакам только лишь одного признака — публичной деятельности — вызывает сомнения. Единственный признак не может служить квалифицирующим признаком какого-либо, тем более относительно нового явления, причем сформулированного с использованием оценочных категорий. Поэтому ученый С.К. Идрышева постаралась выявить более широкий круг основных признаков, которые позволят в дальнейшем квалифицировать тот или иной договор в качестве публичного или наоборот. А дополнительные признаки – это второстепенные, которые могут быть не у всех однородных явлений, но, тем не менее, присутствуют в большинстве случаев, позволяя отнести частность в общий ряд» [40, с.200].

В публичном договоре деятельность сторон по исполнению обязанностей и осуществление субъективных гражданских прав носит публичный характер. Авторы научных трудов по изучению данной проблематики выражают не согласие с пониманием предмета договора и деятельности обязанного субъекта как разных признаков одного и того же договорного вида. Выявление в том или ином договоре признаков публичного договора представляет определенную сложность

Если предмет договора – это деяние (действия или бездействия), то и обязанность заключения договора, отсутствие права наотказ от заключения договора также относятся к предмету публичного договора. Надо заметить, что деятельность субъекта по исполнению договора как раз и входит составной частью в предмет договора, поэтому рассмотрение признаков публичного договораначинается с предмета. Предмет публичного договора имеет особенности, присущие только этой категории договора[40, с.201].

В конструкции п.1 ст.387 ГК РК классифицирующие признаки публичности договора отображены недостаточно четко. Оценочный характер термина и недостатки легального определения вызывают проблемы выявления признака публичности. Законодательно акцент смешен на указание деятельности доминирующей стороны по передаче имущества, выполнение работ и оказании услуг взамен на указание на публичный характер ее деятельности. Использование выражения «заключенный договор» противоречит нормам последующих пунктов ст.387 ГК РК.

Практическое значение признака публичности договора, по сравнению с другими договорными признаким, состоит в том, что влечет серьезные правовые последствия для обязанной стороны договора в виде органичений принципа свободы, так как устанавливает обязывания, запреты и дозволения, в том числе и меры по защите слабой стороны договора. Таким образом, публичный договор имеет и социальное значение, в отличии от иных свойств гражданско-правового договора.

Приведенное в ст.386 ГК РК легальное определение публичного договора позволяет выделить его признаки:

— одной из сторон договора является коммерческая организация;

-предметом деятельности коммерческой организации является выполнение функций публичного характера, то есть удовлетворение запросов каждого, обратившегося к ней.

Понятие коммерческой организации дано в ст.34 ГК РК. Под действие публичного договора попадают только такие деяния по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг, которые носят публичный характер, имеют публичный интерес, но только в сфере частных правоотношений[40, с.202].

Перечень видов, представленный в ст.386 ГК РК не носит исчерпывающего характера. Особенная часть ГК РК значительно расширяет его, относя к таким видам розничную куплю-продажу, прокат, банковский вклад с участием граждан, хранение вещей в ломбарде и др.

Коммерческая организация не вправе уклониться от заключения публичного договора. При необоснованном уклонении от заключения публичного договора потребитель может понудить коммерческую организацию через суд к заключению договора.

Специализированный межрайонный экономический суд г.Алматы рассмотрел иск КСК «Труд» к АО «Алматыинтергаз» о понуждении ответчика заключить договор на поставку природного газа жильцам кооператива. Суд указал, что, в соответствии с действующими правилами о поставке природного газа для бытовых нужд заключение публичного договора является обязательным в отношении непосредственных потребителей – собственников (арендаторов) жилых помещений. КСК не относится к непосредственным потребителям газа. Он мог бы требовать заключения договора от имени собственников квартир, но не от собственного имени. На основании этого суд пришел к выводу о возможности для КСК заключить договор с ответчиком по общим правилам, а не по правилам о заключении публичного договора, и в иске о понуждении к заключению договора отказал [46, с.667].

Момент заключения публичного договора в отдельных случаях определяется не по общему правилу «с момента достижения соглашения по всем существующим условиям» (ст.393 ГК РК), а по особым правилам. Так, если абонентом в отношениях по снабжению газом, водой, энергией выступает гражданин, использующий соответствующие ресурсы для бытового потребления, то договор считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.

Потребители в публичном договоре обычно имеют право на его одностороннее расторжение. Так, п.4 ст.490 ГК РК предусматривает, что когда абонентом по договору энергоснабжения выступает гражданин, использующий энергию для бытового потребления, он вправе отказаться от договора в одностороннем порядке при условии уведомления об этом энергосберегающей организации и полной оплаты использованной энергии.

Например, Верховный суд, рассмотрев надзорную жалобу Лещук на определение Карагандинского областного суда по иску ТОО «Караганда Пауэр» о взыскании долга за отопление и горячее водоснабжение и встречному иску Лещук о возмещении ущерба и компенсации морального ущерба, установил, что во время отопительного сезона истец ненадлежащим образом выполнял свои обязанности по поставке тепла потребителям. Средняя температура в квартире Лещук колебалась от 8 до 14 градусов тепла, в связи с чем она полностью отказалась от услуг истца, о чем дважды уведомила его, а затем отключила радиаторы от системы отопления. Верховный Суд пришел к выводу о правомерности действий Лещук поотказу от договора и необоснованности заявленных истцом требований о взыскании оплаты за отопление [46, с.668].

Судебная практика при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора исходит из того, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, представить услуги, возложено на коммерческую организацию.

1.3.Договоры в пользу их участников и договоры в пользу третьих лиц

Указанные договоры различаются в зависимости от того, кто может требовать исполнение договора. Как правило, договоры заключаются в пользу их участников, и право требовать исполнения таких договоров принадлежит только их участникам, при этом автономия воли и инициативность такого третьего лица ничуть не страдают. Вместе с тем встречаются и договоры в пользу лиц, которые не принимали участия в их заключении, но имеют право требовать их исполнения.

Договор в пользу третьего лица составляет особую договорную конструкцию, принципиально отличную от всех остальных договоров, для которых характерно то, чтоони всегда заключаются в интересах самих сторон.

В соответствии со ст.391 ГК РК договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу.

Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору, стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица (п.2 ст.391 ГК РК). Указанное правило введено в целях защиты интересов третьего лица, которое в своей хозяйственной деятельности может рассчитывать на исполнение того права, которое оно получило по договору, заключенному в его пользу.

Должник в договоре, заключенном в пользу третьего лица, вправе выдвигать против требования третьего лица возражения, которые он мог бы выдвинуть против кредитора (п.3 ст.391 ГК РК). Так, если грузополучатель предъявляет к перевозчику требования о ненадлежащем качестве доставленного груза, последний вправе ссылаться на то, что качество груза ухудшилось по вине работников грузоотправителя, осуществлявших его погрузку.

Договор в пользу третьего лица может возникать не только по соглашению сторон, но и в силу соответствующих указаний норм законодательства. Примером могут являться договор перевозки груза и некоторые виды договора личного страхования, вклады в пользу третьих лиц. В соответствии с договором об организации перевозок грузов у транспортной организации и грузоотправителя возникает взаимная обязанность предъявить груз и подать под погрузку транспортные средства. А это в свою очередь несет за собой заключение договоров перевозки грузов.

Можно проиллюстрировать применение норм о договоре в пользу третьего лица в примере вкладов в пользу третьих лиц.

Вклады в пользу третьих лиц. Как следует из смысла ст.764 ГК РК, осуществление вклада в пользу третьих лиц, представляет отдельную разновидность договора банковского вклада. Причина ее выделения заключается не в установлении каких-либо особых прав и обязанностей сторон, а в том, что вклад в пользу третьего лица не в полной мере подпадает под критерии договора, совершаемого в пользу третьего лица (ст.391 ГК РК), хотя п.4ст.764 ГК РК оговаривает применение названной нормы к отношениям вклада в пользу третьего лица, в части, не противоречащей нормам ст.764 ГК РК. Если бы он подпадал под эти критерии, можно было бы считать его обычным договором (вкладом), совершаемым в пользу третьего лица.

Отличие вклада в пользу третьего лица от договора в пользу третьего лица вообще, заключаемого в соответствии с указанной ст.391 ГК РК, в том, что лицо, на имя которого вложен вклад, становится вкладчиком, то есть стороной в договоре. В обычном договоре в пользу третьего лица, первоначально заключивший договор субъект не выбывает из договора, а третье лицо становится управомоченным субъектом правоотношения только в отношении причитающегося по договору от должника исполнения. Еще одно их отличие заключается в возможности по обычному договору в пользу третьего лица оговорить исполнение частично в пользу самого кредитора, а частично в пользу третьего лица. По договору вклада в пользу третьего лица кредитором в полном объеме становится вкладчик.

Говоря об отличиях, однако, не отрицается применение отдельных положений о договоре в пользу третьего лица к отношениям вклада в пользу третьего лица. Важно отметить, что предположение о некоторой самостоятельности договора вклада в пользу третьего лица основано на непосредственной формулировке законодательства. В частности, в п.1 ст.764 ГК РК , где говорится о том, что указание имени гражданина или наименования юридического лица в пользу которого вносится вклад, является существенным условием соответствующего договора банковского вклада. Договор вклада в пользу гражданина, умершего к моменту заключения договора, либо несуществующего на этот момент юридического лица, недействителен. Такие требования к договору вклада в пользу третьего лица, как представляется, в первую очередь обусловлены учетом действия норм публичного права, в частности налогового законодательства, законодательства, действие которого направлено против коррупции.

Как уже было отмечено, вкладчик, в чью пользу сделан вклад, вправе осуществить все права по договору. Если он не намерен их осуществлять, то он должен письменно отказаться от договора.

При наличии письменного отказа лица, в чью пользу вносился вклад, воспользоваться правами вкладчика может то лицо, которое внесло ранее этот вклад.

Более близок к базовым положениям договора в пользу третьего лица, договор условного вклада в пользу третьего лица.

Вызвано это тем, что при внесении условного вклада существуют определенные внутренние отношения лица, вносящего вклад и лица, на чье имя внесен вклад. Банк в такой ситуации оказывает услугу не только последнему, он оказывает соответствующую услугу и лицу, вносящему вклад. Оказание услуги ему выражается в том, что вносимая им сумма денег будет фактически передана в пользу третьего лица, только при выполнении им определенных обязательств или выполнении иных действий по требованию лица, которое вносит вклад. Вследствие этого банк выступает гарантом соблюдения интересов обоих таких субъектов. Сказанное не исключает того, что условие, оговоренное при внесении вклада, не будет требовать совершения лицом, в пользу которого вносился вклад, никаких действий.

Таким образом, при внесении в пользу третьего лица условного вклада оно вправе распоряжаться им только при соблюдении предусмотренных договором банковского вклада условий. До наступления этих условий третье лицо может распоряжаться вкладом лишь по письменному разрешению лица, внесшего вклад. Условие по вкладу должно быть письменно зафиксировано в договоре банковского вклада, не противоречить законодательным актам и не иметь неясностей, затрудняющих выдачу вклада. Для получения условного вклада третье лицо обязано представить банку документы, подтверждающие выполнение установленного условия.

Лицо, которое внесло вклад, обладает определенными правами по договору. Он может изменить установленное им условие, если третьим лицом не будет представлен документ, подтверждающий выполнение первоначального условия. Когда поставленное им условие не выполняется третьим лицом, либо наступает смерть этого лица, лицо, внесшее вклад, может распорядиться вкладом. Право такого распоряжения имеет место до наступления условия, предусмотренного договором банковского вклада.

1.4. Взаимосогласованные договоры и договоры присоединения

В зависимости от способа заключения договоры делятся на взаимосогласованные и договоры присоединения. При заключении взаимосогласованных договоров их условия устанавливаются всеми сторонами, участвующими в заключении договора. При заключении договора присоединения условия устанавливаются только одной стороной. Другая лишена возможности дополнять или изменять их и может заключать такой договор только согласившись с этими условиями[50,c.38].

В Казахстане договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах, и могут быть приняты не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п.1 ст.389 ГК РК).

Такие услуги, как перевозка общественным транспортом, связь, энергоснабжение и удовлетворение ряда других потребностей населения, как правило, предоставляются крупными компаниями – монополистами. С их стороны жестко ставятся условия, поэтому потребитель может лишь присоединиться к ним, при этом лишается возможности обсуждать договорные условия. Не имея выбора,присоединяться или нет к такому договору, потребитель вынужден это сделать, так как иначе не получит необходимой услуги.

Крупные организации (банки и другие финансовые учреждения, железнодорожные ведомства, «естественные монополии» в сфере авиа– и грузопассажирских перевозок, электро– и газоснабжающие организации и коммунальные службы, другие предприятия), которые располагают большим количеством участников-потребителей (клиентов, абонентов, покупателей), вынуждены, как оференты, использовать наиболее экономичный способ оформления договорных отношений. А именно, составление заранее типизированных текстов договоров и предложением их потребителям для целей присоединения их к такому договору.

Формуляры и иные стандартные формы, называемые законодателем в пункте первом ст.389 ГК РК, по мнению С.К. Идрышевой,подразумевают именно такие договорные формы. Поскольку законодатель не дает понятия или иных характеристик формуляра и стандартных форм договоров, то другого их значения не предвидится[40, с.262].

Такие формы не признают никаких отступлений от условий и не учитывают возражений другой стороны.

В странах СНГ ни в одном нормативно-правом акте не говорится о том, кто из будущих участников договора может или должен разработать условия договора. Хозяйственная практика выработала положение, по которому проект договора (письменная оферта) разрабатывается стороной, на которой лежит бремя исполнения основной обязанности по договору. А отсюда у оферента появляется и возможность включения так называемых злоупотребительных условий. В сфере деятельности монополий присоединяющаяся сторона не имеет возможности выбора из-за отсутствия альтернативы, имеет место неравенство даже переговорных возможностей. Поэтому автономия воли и свобода договора здесь превращаются в фикцию[48].

В последнее время в науке гражданского права появился термин «публичный договор присоединения» [51, c.88]. Данный факт свидетельствует о неразрывной связи рассматриваемых двух новых для нашего законодательства видов в классификации договоров. По мнению М.И. Брагинского и других авторов, публичные договоры и договоры присоединения имеют многообщего и могут рассматриваться как однопорядковые явления. В частности, как отмечает С.К. Идрышева, договор энергоснабжения содержит в себе и признаки публичности, и признаки договора присоединения [52]. Такой же характер имеют договоры перевозки общественным транспортом, договоры розничной купли–продажи, осуществляемые специализированными предприятиями розничной торговли; договоры на оказание услуг связи и т.д.

Некоторые ученые выражают мнение, что договор присоединения–это отдельный тип гражданско-правового договора наряду с публичным договором (А.В.Цыпленкова, Г.Л.Нуртаева), Однако, выражая не согласие с таким мнением, нужно отметить, что«для выделения договора присоединения в самостоятельный тип видовой принадлежности нет ни критерия существа возникших из него обязательств, как это имеет место при дифференциации договорных обязательств на отдельные виды договоров; ни критерия характера деятельности одной из сторон (как в публичном договоре), а берется лишь способ заключения договора»[40, с.263].

Практически любой гражданско-правовой договор может быть заключен способом присоединения. Об этом говорится и в Комментарии к ГК РФ. Витрянский В.В. еще в 1995 г. отмечал, что критерием выделения договора присоединения служит именно способ заключения договора [53, c.98].

В литературе встречается мнение о том, что основной признак договоров присоединения заключается не в использовании стандартной формы, а в особом порядке заключения – путем присоединения. На самом деле у договора присоединения нет никаких признаков, он сам является признаком тех или иных договоров, например, розничной купли-продажи, перевозки, и т.д. А у публичных договоров имеется как минимум пять признаков.

Справедливее было бы определить договор присоединения, как форму, в которую облекается публичный договор, связанную с масштабами использования для большого числа участников и с экономией на процедуре заключения публичного договора. В большинстве случаев форма присоединения применяется все-таки в сфере действия публичного договора.

Договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (ст.389 ГК РК).

Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения договора, если договор присоединения, хотя и не противоречит законодательству, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора (п.2 ст.389 ГК РК).

При наличии обстоятельств, предусмотренных в п.2 ст.389 ГК РК, требование о расторжении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор.

Договор присоединения отличается от других видов договоров процедурой его заключения. Если обычный договор заключается путем обмена письмами, согласования условий договора, то условия договора присоединения вырабатывается одной стороной и определяются в стандартных формах (бланк, формуляр и т.п.). Другая сторона не может вносить в договор никаких изменений. Если она это сделает, договор перестает быть договором присоединения и превращается в обычный договор.

Договоры присоединения получили распространение в различных сферах экономики. Можно назвать, например, договоры о пользовании электрической и тепловой энергией, газом и другими услугами коммунальных предприятий, договоры с транспортными организациями.

Многие публичные договоры выступают одновременно и договорами присоединения. Например, ателье проката, заключая договор проката, выступает стороной в публичном договоре. В то же время при заключении договора ателье проката представляет клиенту бланк договора, в котором пе­речислены условия договора. Клиенту остается подписать договор, ничего к нему не добавляя. Но если клиент захочет внести изменения, договор превращается в обычный.

Пункт второй комментируемой статьи направлен защиту стороны, присоединяющейся к договору. Она имеет право на расторжение договора, если условия договора для нее явно обременительны. Обременительность условий определяется в соответствии с разумно понимаемыми интересами этой стороны (ст.8 ГК РК). Например, в договоре присоединения установлено, что присоединившаяся сторона не имеет права на расторжение договора или на обращение в суд, или что сторона, составившая договор, освобождается от ответственности за любые нарушения обязанностей по договору.

Исключение из этого правила сделано для случаев, когда присоединившаяся сторона сама занимается предпринимательской деятельностью, с осуществлением которой связано присоединение к договору. Предприниматель может добиться удовлетворения искао расторжении договора, только если он не знал и не должен был знать, на каких условиях он заключил договор. Доказать это весьма трудно, если не невозможно.

Изменение п.3 ст.389 ГК РК могло бы служить упреждающим фактом воздействия на «сильную» сторону, навязывающую выгодные для нее условия посредством использования конструкции договора присоединения.

В настоящее время примеры подобных ситуаций могут иметь место при совершении сделок с использованием Интернета, мобильной связи и прочих современных средств коммуникации — когда сначала даешь согласие на что-то, а уже позднее можешь определить, на каких условиях согласие было дано, — путем ознакомления с информацией на web-сайте, wap-портале, из высылаемого электронного файла и пр.

Исключением из общего принципа работы механизма договора присоединения является присоединение к договору на явнообременительных условиях лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Такой субъект должен иметь право изменения или расторжения договора, лишь доказав, чтоон не знал и не должен был знать, на каких условиях вообще заключает договор.

1.5.Поименованные и непоименованные договоры. Смешанные договора.

Принцип свободы договоров включает в себя возможность заключать договоры, предусмотренные законодательством и не предусмотренные, но не противоречащие законодательству, что и приводит к выделению поименованных и не поименованных договоров (п.2 ст.380 ГК РК).

Договорам, предусмотренным законодательством, посвящено большинство статей Особенной части ГК РК.

Классификация договоров на поименованные и непоименованные вызывает и на современном этапе ряд теоретических вопросов самого осново-полагающего уровня, часть из которых связана с тем, что не всегда легко установить, имеем ли мы дело с поименованным договором, либо непоименованным. Так, не будет считаться не поименованным тот договор, для которого в законе отсутствует вид, но наличествует тип. Например, договор поставки компьютерной техники для нужд образовательного учреждения не образует вида ни по критерию товара, ни по критерию покупателя, однако, несомненно, является договором поставки, и в этой связи не может считаться непоименованным.

Примером ошибки обратного рода, когда непоименованные договоры принимаются за поименованные, является применение к договорным конструкциям, позаимствованных из иностранного права и неизвестных отечественному законодательству, норм о тех или иных видах отечественных договоров.При анализе правовой природы той или иной договорной конструкции следует учитывать, что договоры с совпадающими названиями могут иметь различные содержания в праве разных стран, и, таким образом, договор, называющийся в законодательстве другого государства также, как некий поименованный договор законодательства РК, может по своей сути быть для нашего законодательства непоименованным договором.

Как отмечал М.И. Брагинский, набор поименованных договоров, в условиях постоянного изменения в экономике, всегдаотстает от потребностей деловогооборота. Такое отставание неизбежно, поскольку всякий акт, посвященный гражданским правоотношениям, в том числе такой сложный, как кодекс, отражает потребности практики, которые определяются лишь на момент его издания. Отмеченная особенность законодательства наиболее ощутима применительно к договорным отношениям, имея в виду, что последние создаются хотя и в установленных законом рамках, но автономной волей самих участников оборота [5, с.227].

Указанное противоречие между набором законодательных моделей договоров и потребностями правовой жизни берет начало ещё в Древнем Риме.

При всем негативном отношении к «непоименованным договорам» в нем, соответствующее противоречие преодолевалось, хотя с большой осторожностью, исключительно судебной практикой [5, с.227].

В результате участники оборота получили возможность самостоятельно устранять негативные последствия отмеченного отставания закона от жизни путем создания неизвестных формализованному праву договоров. Необходимым и достаточным условием защиты таких договоров должно служить их соответствие общей модели гражданско-правового договора.

Таким образом, введение в систему гражданского законодательства Республики Казахстан категории непоименованных договоров предоставляет участникам оборота возможность проявлять инициативу при заключении договоров.

В связи с признанием непоименованных договоров возник вопрос о том, какие нормы и в какой последовательности должны к ним применяться. По этому вопросу были высказаны различные точки зрения [7, с.38]. Представление о сути расхождений может дать сопоставление позиций И.Б. Новицкого и О.С. Иоффе.

Первый из авторов предполагал, что к непоименованным договорам «применяются положения обязательственного права, и, кроме того, в соответствующих случаях, в соответствующих частях могут быть применены нормы, установленные законодательством для типичных договоров. Наконец, вопросы, которые не могут быть разрешены таким способом, должны решаться на основании общих начал советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства». В результате последовательность представляется такой: общие положения обязательственного права– норма сходного поименованного договора в соответствующей части –аналогия права.

Другой автор, О.С. Иоффе, исходил из того, что «при заключении весьма своеобразного договора, ноохватываемого одним из закрепленных в законе договорных типов, он будет подчинен правилам о договоре этого типа. И лишь тогда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться поаналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права». Здесь уже решение иное: либо закон, посвященный данному типу, либо аналогия. В своей конструкции О.С. Иоффе не указал, какое место занимают общие положения обязательственного права.

Вывод о необходимости руководствоваться нормамио договорах соответствующего типа представляется бесспорным, ноМ.И.Брагинский выражает мнение о том, что «в данном случае речь идет о чем-то промежуточном между непоименованными и поименованными договорами» [5, с.229].

Для Казахстана деление договоров напоименованные и непоименованные приобретает большое практическое значение. Обусловлено это влиянием иных правовых систем, в особенности англо-американской. При ведении переговоров с иностранными партнерами последние стремятся включить в тексты договоров привычные для них правовые схемы, не знакомые казахстанскому законодательству. Разделяю мнение А.Г. Диденко, что если подобные конструкции не противоречат законодательству РК, то они способны обогатить казахстанскую правовую систему [47, c.668].

Так в договорной практике, под влиянием взаимоотношений с английскими и американскими фирмами,появился новый вид договора, так называемый договор «эскро». В настоящее время заключается все большее количество договоров эскро в Казахстане, России и других государствах СНГ. Однако на сегодняшний день казахстанское законодательство не знает даже термина «эскро».

Заключению договора эскро сопутствует заключение основного договора. Основной договор может быть, как определенного вида, так может носить и смешанный характер. Примером основного договора определенного вида может служить встречающийся в казахстанской практике заключения договоров эскро договор купли-продажи квартиры (в США заключение договоров эскро при продаже домов — обычный способ обеспечения интересов сторон).

Иллюстрацией смешанного характера основного договора является одно из соглашений с участием иностранной и казахстанской кампаний, по которому стороны договорились о продаже движимого имущества и имущественных прав, об аренде движимого имущества и субаренде земельного участка.

Стороны основного договора обязуются после его заключения заключить договор эскро с агентом. Соглашение о заключении договора эскро в будущем представляет собой так называемый предварительный договор. Таким образом, стороны основного договора после его заключения заключают вспомогательный договор эскро.

Особенностью договора эскро является то, что в нем всегда участвуют три стороны. На одной из сторон выступают два лица (принципалы-стороны, заключившие основной договор и поручившие агенту открыть счет эскро и производить с него расчеты, а также оказывать другие услуги), которые являются контрагентами по основному договору (продавец и покупатель, заимодавец и заемщик и т.д.) Поскольку договор эскро является двусторонним, то есть каждый из контрагентов имеет как права, так и обязанности, то сторона (на которой выступают принципалы) выступает как в роли должника, так и кредитора. Другой стороной в договоре является агент (сторона, которая открывает счет эскро и оказывает услуги).

Основные права и обязанности сторон договора привязаны к эскро-счету. Условие об открытии эскро-счета– центральное условие договора эскро. Инициатором открытия данного счета может быть, как плательщик, так и лицо, передающее товар или оказывающее услугу. Например, немецкая фирма, поставляющая горно-шахтное оборудование для одного из предприятий Караганды, потребовал от плательщика открытия счета эскро в связи с тем, что плательщик не вовремя оплачивал продукцию.

Стороны основного договора и банк определяют в договоре, как правило, оформляемом в виде отдельного соглашения, свои взаимоотношения по поводу управления счетом эскро. Стороны определяют момент открытия счета. Он может быть определен моментом заключения основной сделки или завершением какого-либо предварительного этапа сделки или другими моментами. Указывается сумма, подлежащая перечислению на счет, обязанности агента эскро по уведомлению сторон о получении денег, определяется счет, на котором будут храниться средства.

В конце каждого определенного сторонами периода банк отчитывается перед принципалами о проведенных за этот период операциях. Принципалы оплачивают расходы банка по оказанию услуг. Счета эскро обычно имеют такую же процентную ставку как депозитные счета.

Таким образом, договор эскро — это такой договор, который заключается после заключения основного договора купли-продажи, займа, аренды и других с целью открытия специального счета эскро, средства которого подлежат использованию для расчетов с кредиторами стороны, предоставляющей товар, деньги, услуги другой стороне поосновному договору, а также для оказания других услуг.

Отдельными чертами договор эскро напоминает договоры поручения и комиссии. От последних договор эскро отличается тем, что в нем отсутствуют моменты лично-доверительных отношений как в поручении, а в отличие от договора комиссии,агент эскро действует не от своего имени, а от имени клиента.

В казахстанском гражданском законодательстве договору эскро следует отводить место в разряде не смешанных, а не поименованных видов договоров, возможность заключения которых предоставлена в п.2 ст.380 ГК РК.

Смешанные договоры.

Современные рыночные условия инициируют возникновение новых отношений, не охватываемых отдельным видом договора. Заинтересованность в получении экономической выгоды также предопределяет существование соглашений, в которых содержатся элементы различных обязательств, предусмотренных законом и иными нормативными правовыми актами, и такие соглашения именуются смешанными. К отношениям сторон по такому договору применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (ст.381 ГК РК).

Согласно ст.381 ГК РК элементы смешанного договора признаются равнозначными. Но в действительности существуют смешанные договорные конструкции, элементы которых могут быть отнесены к основным и дополнительным. Такая ситуация возможна в силу действия самого принципа свободы договора, при которой возможно включение в смешанный договор условий, не противоречащих закону, но при этом не присущих определенному договорному типу. Однако такие случаи не имеют постоянного характера и встречаются очень редко. Элементы смешанного договора могут быть как равнозначными, так и зависимыми друг от друга в зависимости от конкретных условий.

Из сказанного следует, что субъекты гражданского права свободны в заключении смешанного договора. При этом одинаково учитываются условия, как основного, так и дополнительного обязательств. Это имеет большое значение для правоприменительной практики, где в каждом случае смешанного договора необходимо определить в какой взаимосвязи равнозначности или подчинения находятся его элементы.

Пунктом 2 ст.380 ГК РК сторонам предоставлена возможность заключать договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством. Отсюда следует, что стороны могут заключать смешанные договоры, в которых сочетаются элементы различных договоров, предусмотренных законодательством. Для наглядности приведем несколько примеров смешанных договоров. Договор к оплате приобретенной вещи деньгами и выполнением работы включает в себя элементы договоров купли-продажи и подряда. Договор о передаче имущества на хранение с предоставлением права пользования таким имуществом — хранения и имущественного найма. Толлинговые операции (переработка давальческого сырья) — купли-продажи и подряда, а в отдельных случаях элементы договора внешнеэкономической купли-продажи (если подрядчик находится за границей).

При регулировании смешанных договоров по казахстанскому законодательству применяются нормы о тех договорах, которые составляют содержание смешанного. Более того, необходимо отметить, что законодателем сторонам предоставлена возможность предусмотреть в договоре другой порядок регулирования отношений, возникающих из смешанного договора, в частности разработать особые условия договора и оговорить, что другие условия не могут быть применены к отношениям.

Идея смешанного договора основывается на том, что в конкретном договоре присутствуют условия, свойственные разным видам договоров, закрепленным в законодательстве. В тех же случаях, когда стороны конкретного договора формируют условия, которые незнакомы существующим видам договоров, необходимо говорить о новом виде договора, который не предусмотрен законодательством, но не противоречит ему.

Заключение

Резюмируя свое исследование, хотелось бы отметить, что договор представляет собой одно из самых уникальных правовых средств, в рамках которого интерес каждой стороны, в принципе, может быть удовлетворен лишь посредством удовлетворения интереса другой стороны. Следствием чего порождаетсяобщий интерес сторон в заключении договора и его надлежащем исполнении. Поэтому именно договор, основанный на взаимной заинтересованности сторон, способен обеспечить такую организованность, порядок и стабильность в экономическом обороте, которых невозможно добиться с помощью самых жестких административно-правовых средств.

В настоящее время реализация любого коммерческого мероприятия невозможна без заключения договора, так, именно с помощью договора, воплощаются замыслы и расчеты его участников, их стремление получить прибыль. Успех такого мероприятия зачастую зависит от того, как грамотно составлен и оформлен договор, потому что именно в договоре определяются права и обязанности сторон, их ответственность, цена, сроки, порядок расчетов и т.д.

В дипломной работе были рассмотрены общие вопросы, касающиеся института гражданско-правового договора, как — то: понятие и значение, содержание условия и форма договора, а также классификация. При характеристике данных вопросов, я постаралась проанализировать наиболее спорные вопросы, показать точки зрения различных авторов на имеющиеся проблемы классификации, сделать некоторые важные для практического применения выводы по законодательству РК.

У каждого вида договора имеются свои особенности. Многие юристы, как практики, так и ученые,предлагают различные способы классификации договоров. Так называемая «многоступенчатая» классификация договоров, предложенная М.И. Брагинским, представляется наиболее верной, так как является комбинированным способом, соединяющим в себе классификацию договоров по признаку направленности (цели) составляющего их обязательства и дихотомическую классификацию. При этом, признавая оригинальность выделенных классификаций, их теоретическую ценность и, безусловно, высокую научную значимость, надо заметить, что сведение всей массы договоров всего лишь к нескольким группам является весьма дискуссионным.

В настоящее время, как юристы практики, так и юристы-ученные, не могут сказать, сколько всего должно быть видов и разновидностей договоров, так как данная множественность определяется постоянным развитием общественных отношений. Договоры еще долго будут изучаться, осмысливаться, дополняться и видоизменяться.

Как и сделки, договоры классифицируются на различные виды в зависимости от преследуемых целей. Договоры заключаются в соответствии с предложением (оферта) и принятием этого предложения (акцепт). Порядок изменения и расторжения договора детальным образом регламентирован гражданским законодательством.

В практическом понимании, как для граждан, так и для юридических лиц, именно договор служит наиболее распространенной формой организации взаимоотношений участников гражданского оборота, то есть отношении, регулируемых гражданским законодательством.

Договор характеризуется следующими признаками:

а) договор – это всегда волевой акт, то есть действие людей;

б) это правомерные действия;

в) договор специально направлен на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений;

г) договор порождает гражданские правоотношения, поскольку именно гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения договоров.

Договор обычно трактуется как двух- или многосторонняя сделка. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей. Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано, и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий.

Содержание договора состоит из существенных, обычных и случайных условий, которые необходимы и достаточны для заключения договора. Судебная практика показывает, что одной из грубых ошибок при заключении договора является не согласование сторонами существенных условий договора или их неверное формулирование.В соответствии с п.1 ст.393 ГК РК, договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следующий важный момент, который хотелось отметить, это форма договора. При несоблюдении обязательной простой письменной формы сделки последствия условно делятся на два вида. Первое последствие несоблюдения простой письменной формы сделки заключается в том, что такое нарушение не влечет недействительности сделки, но лишает стороны права в случае спора подтверждать ее совершение, содержание или исполнение свидетельскими показаниями. То есть в случае положительного исхода сделки она является действительной и наступают те правовые последствия, на которые она была направлена. В случае же, когда между самими участниками сделки или участниками и третьими лицами возникают разногласия (спор) в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязанностей, они лишаются права ссылаться на свидетельские показания в подтверждение даже самого факта заключения сделки, условий сделки (ее содержания) и исполнения сделки. Хотя свидетелей может быть более чем достаточно.

Для подтверждения указанных обстоятельств стороны могут приводить лишь письменные или иные, кроме свидетельских показаний, доказательства, в качестве которых могут быть чеки, квитанции, расписки, письма и т.п.

Второй вид последствий заключается в том, что в случаях, прямо указанных в законодательных актах или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность, то есть такая сделка не влечет тех правовых последствий, на которые была направлена. Например, ст.153 ГК РК гласит, что в случаях, прямо указанных в законодательных актах или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. Кроме того, некоторые виды сделок подлежат обязательной государственной регистрации.

Приведу некоторые примеры, когда несоблюдение формы сделки ведет к ее недействительности:

— сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, нотариально не заверена;

— не соблюдена письменная форма договора при продаже недвижимости;

— отсутствует государственная регистрация лицензионного договора на предоставление права использования изобретений и промышленных образцов;

— не соблюдена простая письменная форма при заключении договора аренды.

Так как наше общество развивается по принципам правового государства, правильность оформления и совершения сделок между субъектами правоотношений способствует развитию правильных общественных отношений.

ГК РК является солидной нормативной базой регулирования договорных отношений сторон. В договорные отношения вступают у нас либо дееспособные граждане, либо юридические лица, либо граждане-предприниматели, т.е. граждане, имеющие статус предпринимателя. Договор является одним из основных источников гражданских прав и обязанностей, поэтому и нормы Кодекса, в конечном счете, направлены на регулирование договоров, не говоря уже о сделках, о представительстве и доверенности, которые являются необходимым инструментарием регулирования договорных отношений, об обязательствах, о собственности. Тем не менее, законодательство имеет определенные пробелы, которые объективно складываются в связи с опережающими темпами развития договорных отношений на практике, появлению все новых видов и форм договоров. Важно отметить, что влияние иных правовых систем вносит вклад в обогащение казахстанской правовой системы.

Значение договора для предпринимательства хорошо объясняют известные большинству юристов, выработанные еще древнеримскими юристами, правила том, что договор имеет силу закона для сторон, его заключивших, а условия договора неизменны.

Важно отметить, что сейчас на практике применяется бесчисленное количество разновидностей договоров, многие из которых построены по моделям, не упомянутым в ГК. И все же выделенные в кодексе модели договоров являются достаточно представительными. В этой связи классификация договорных моделей, содержащихся в ГК РК, позволяет распространить ее исходные положения и на всю массу предусмотренных и не предусмотренных в других правовых актах договоров.

Специфика предмета гражданско-правового регулирования предопределила то, что большинство охватываемых этой отраслью договоров является двухсторонними, возмездными и консенсуальными. Рассмотренное классификационное разделение является основным и не всегда устойчиво и однозначно. Так, в виде исключения одни и те же по названию договоры могут при определенных условиях оказаться в разных группах.

Например, договор купли-продажи обычно относят к консенсуальным (считается заключенным с момента, когда стороны достигли соглашения по всем существенным условиям), возмездным (основанием исполнения обязательства по передаче товара является получение встречного удовлетворения в виде покупной цены, и наоборот) и взаимным (по наличию субъективных прав и обязанностей у обеих сторон) договорам. По мнению одних цивилистов, юридическая природа данного договора представлена следующим образом: консенсуальный, взаимный, возмездный, публичный и выступает в качестве договора присоединения; другие считают данный договор: реальным, возмездным, взаимным, публичным.

И все же, несмотря на проблемы, возникающие на практике, законодательство о договорах находится на достаточно высоком уровне развития и постоянно совершенствуется, что, в конечном счете, способствует более широкому и правильному применению контрагентами в своей деятельности договоров и становлению в нашем государстве цивилизованного рынка.

Список использованной литературы.

1. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник, отв. ред. проф. Е.А. Суханов.–2–е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2000.–816 с.
2. Егоров Н.Д. Гл.25.Гражданско–правовой договор. Гражданское право: Учеб.: В 3 т. Т.1.–6–е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев и др.; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой.–М.: ТК Велби, Изд–во Проспект, 2005.–776 с.
3. Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т.1.М., 1955.–890 с.
4. Витрянский В.В. Существенные условия договора // Хозяйство и право. 1998. №7.–143с.
5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. Книга первая,М. Статут, 2007.– 837с.
6. Красавчиков О.А. Советское гражданское право: Учеб.: В 2 т. Т.1 / Под ред. О.А. Красавчикова. 3–е изд., испр. и доп. М.:ВШ, 1985.–520 с.
7. Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Госюриздат, 1975.–640 с.
8. Договор в народном хозяйстве (вопросы общей теории) / Под ред.: М.К. Сулейменова, Б.В. Покровского.–Алма–Ата: Наука Каз.ССР, 1987.–450 с.
9. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958.–320 с.
10. Яковлев В.Ф. О роли гражданского права в реализации решений XXVIIсъезда КПСС (Актуальные проблемы гражданского права (Под ред. В.Ф.Яковлева, М.Я. Шиминовой, Т.И.Иллариновой. Свердловск , 1986.– 380 с.
11. 11 Гражданское право. Учебник. Часть 1. Издание второе., переработанное и дополненное. Под ред. А.Г. Сергеева , Ю.К. Толстого. М.: “ Проспект ”,1997.– 760 с.
12. 12 Красавчиков О.А. Гражданско–правовой договор: понятие, содержание и функции // Гражданско–правовой договор и его функции. Свердловск,1980.–260 с.
13. Покровский Б.В. Избранные труды по гражданскому праву / Предисловие Сулейменов М.К., Алиханова Г.А., Ихсанов Е.У. Сост. Сулейменов М.К.–Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2003.– 404 с.
14. ДиденкоА.Г. Избранное. (Постсоветский период). Предисловие Базарбаев Б.Б., Скрябин С.В. Составитель Скрябин С.В.–Алматы: Юридическая литература, 2004.– 308 с.
15. Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и СССР.М., Наука, 1998.– 460 с.
16. Басин Ю.Г. Сделки. Учебное пособие. Алматы: ВШП «Әділет», 1999.–220 с.
17. Пиляева В.В. Гражданское право. Части общая и особенная: учеб.–М.: ТК Велби, 2006. –800 с.
18. Ротарь А. Согласование условий договора. Законодательство, 2001, №11 – 96с.
19. Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве.–М.: ИздательствоАкадемии наук СССР, 1954.– 240 с.
20. Сулейменов М.К. гл.22. Понятие и условия договора. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2 кн. — 3-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики / Отв.ред. М.К. Сулейменов.–Алматы.2007., кн.2. – 432 с.
21. Сулейменов М.К. гл.32 Общие положения о договоре.(совместно с Е.Б. Жусуповым и Г.Т. Утегеновой). Гражданское право. Том 1.Учебник для вузов (академический курс). Отв.ред.: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. – Алматы, 2000. – 704 с.
22. Витрянский В.В. Договор как средство регулирования рыночных отношений. — М., 2013. – 182с.
23. Митюков К.А. Система римского гражданского права. — М., 2003. – 680 с.
24. Казанцев М.Ф. Концепция гражданско-правового договорного регулирования: Автореф….докт. юрид. наук. – Екатеринбург, 2008–56 с.
25. Зыкин И.С. Договор во внешнеэкономической деятельности. М.: Междунар. отношения, 1990.–520 с.
26. Мухамедова Н.Ф. Экономическая философия свободы договора. Гражданское право в системе права: Мат-лы междунар. науч. – практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистичнских чтений), Алматы, 17 – 18 мая 2007 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. – Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. – 552 с.
27. Гуев А.Н. Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т.1–М.: ИНФРА–М,2003.– 680 с.
28. ДиденкоА.Г. Категория договора: ее место и значение в постсоветском праве. Гражданское законодательство РК. Вып.12. Алматы. 2001.– 216 с.
29. Мухамедова Н.Ф. Свобода договора в гражданском праве: понятие, сущность и ограничение. Гражданское право и гражданское законодательство: Материалы международной научно – практической конференции в рамках ежегодных цивилистических чений, посвященной юбилею Гражданского кодекса Республики Казахстан (15–летию Общей части и 10–летию особенной части). Алматы, 13–14 мая 2009 г./Отв.ред. М.К. Сулейменов.–Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2009– 648с.
30. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3–е, стереотип. М.: Статут, 2001.– 480с.
31. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. З.И. Цыбуленко. – М.: Юристъ, 2000. – 464с.
32. Ансон В. Договорное право. – М., 1984. 540 с.
33. Мозолин В.П., Фарнсворт Е.А. Договорное право в США и общие концепции. – М., 1988. – 480с.
34. Чигир В.Ф. Содержание гражданско-правового договора. «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика». Под ред. А.Г. Диденко. Вып.22. Алматы.2005.– 510с.
35. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3–е, стереотип. М.: Статут, 2001.– 480с.
36. Иоффе О.С.Лекция 34. вопросы 1,2.Понятие и виды договоров. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Под ред. А.Г. Диденко. «Нур–пресс» –Алматы, 2006. – 722с.
37. 37.Гражданское право // A.M. Белякова, С.Н. Братусь, Е.Н. Гендзехадзе и др./Под ред. П. Е. Орловского и С. М. Корнеева: В 2–х т.. М., 1969. Т. 1. – 744с.
38. Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан, № 7, 2014.
39. Идрышева С.К. «Комментарии к ст.153-155 ГК РК», Столичный правовой портал Астана Зан, Публикация от 31.07.2014.
40. Идрышева С.К. «Публичный договор в гражданском праве Республики Казахстан», Материалы диссертации – Астана, 2010: НИИ частного права КазГЮУ. – 603с.
41. Куанышбаева С.О. Предпринимательские сделки по законодательству РК. Автореферат дисс.канд. юрид. наук. – Алматы, 2004.
42. Куанышбаева С.О. Правовая характеристика предпринимательских сделок, направленных наобслуживание массового потребителя. //Объекты гражданских прав. Матер. межд.научконфер. 25-26 сент. 2003 г. – Алматы, КазГЮУ, 2004. – 361с.
43. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 3: Договор и обязательство, учебник. М.: Статут. 2002 – 2061с.
44. 44.Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан, № 11, 2014.
45. Горячева Е.В. Ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств: Автореферат, Алматы: ТОО «Юридическая литература», 2004. – 29 с.
46. Гражданское право Республики Казахстан (Особенная часть): учебник. Том 2 / Г.А. Жайлин. – Алматы: Данекер, 2011. – 284с.
47. Гражданское право, общая часть, курс лекций. Учебник под ред.. Диденко. А.Г., Алматы, Нур-пресс. 2007 – 722с.
48. Коммерческий договор: от заключения до исполнения/ Сост. Л.П. Дашкова, А.В. Брызгин. – Москва: ИВЦ «Маркетинг», 2003. – 324 с.
49. Калашникова Г.А. Публичный договор. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. . – Краснодар, 2002. – 24с.
50. Мукашева К.В. Договор. Книги «Актуальные вопросы коммерческого законодательства и практика его применения». – Алматы, Адилет Пресс, 1996,. часть 2. – 122с.
51. Егорова М.А. Публичный договор присоединения. //Всероссийская научно-практическая конференция «Государство и право в условиях глобализации», проводимая на базе ГОУ ВПО РПА Минюста России 17-18 ноября 2004. – 276с.
52. Идрышева С.К. Правовые проблемы договора энергоснабжения. Автореферат дисс. на соискание ученой степени к.ю.н. – Алматы, 2001. . – 22с.
53. Витрянский В.В. Новые типы гражданско-правовых договоров. Закон.- 1995.- №6. – 160с.

---

Страницы:   1   2   3

---