Введение
1. Понятие и экономическая характеристика банковской гарантии
1.1. Сущность, понятие и виды банковской гарантии
1.2. Особенности банковских гарантий
2. Эффективность применения банковской гарантии во внешнеэкономической деятельности
2.1. Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности
2.2. Проблемы применения гарантии в международной практике
Заключение
Список использованных источников
Введение
В настоящее время важную роль при заключении внешнеэкономических сделок играют вопросы, связанные с обеспечением их финансовой безопасности. Гарантия в таких сделках выступает в качестве средства обеспечения выполнения ранее взятых сторонами обязательств по внешнеторговому контракту. В связи с этим контрагенты на практике часто прибегают к получению гарантий банков или других кредитно–финансовых институтов как к наиболее надежному способу страхования от внешнеторговых рисков.
В международной банковской практике гарантия квалифицируется, как обязательство банка выплатить определенную денежную сумму в случае невыполнения или нарушения контрагентом условий контракта. Гарантия выступает отдельным правовым обязательством юридически не зависимым от основного долга или договорных отношений между кредитором и первоначальным должником. Подобное толкование гарантий являет суть и механизм этого банковского инструмента, прежде всего как вспомогательного договора, выступающего формой реального обеспечения и связанного с лежащей в его основе сделкой [19, c. 134-135].
Актуальность данной темы объясняется тем, что в настоящее время возрастает роль международных коммерческих операций, а банковские гарантии, в свою очередь, являются классическим и надежным средством обеспечения финансовой безопасности. В этой связи следует отметить, что углубленное знание всех аспектов применения банковских гарантий, а также способы решения неоднозначных или спорных вопросов позволят профессионалам наиболее эффективно использовать возможности этого инструмента для удовлетворения потребностей бизнеса.
Характеризуя степень научной разработанности данной проблематики, следует учесть, что данная тема уже анализировалась у различных авторов в различных изданиях: учебниках, учебных пособиях, монографиях, периодических изданиях и в интернете. Тем не менее, при изучении литературы отмечается недостаточно полное исследование тематики «Виды гарантий банка и характеристика их содержания».
Научная значимость данной работы состоит в упорядочивании существующей научно-методологической базы по исследуемой теме – ещё одним независимым авторским исследованием. Практическая значимость темы состоит в её анализе как во временном, так и в пространственном разрезах.
Теоретико-методологическую базу исследования составили: учебная литература (учебники и учебные пособия), справочная и энциклопедическая литература, нормативные правовые акты, научные статьи в периодических журналах по исследуемой проблематике, а также специализированные веб-сайты как государственных, так и негосударственных органов и организаций.
Методами исследования явились:
• анализ существующей теоретической базы по рассматриваемой теме (метод научного анализа).
• обобщение точек зрения, представленных в имеющейся литературе (метод научного синтеза и обобщения).
• моделирование на основе полученных данных авторского видения в раскрытии поставленной проблематики (метод моделирования).
Цель курсовой работы – теоретическое изучение и освоение проблематики «Виды гарантий банка и оценка их экономического эффекта».
В ходе написания курсовой работы были поставлены следующие задачи:
• определение сущности банковских гарантий;
• выявление их характерных черт;
• определение объектов и субъектов отношений по банковским гарантиям;
• рассмотрение классификации банковских гарантий;
• формулировка необходимого перечня документов для выдачи банковских гарантий;
• выявление особенностей выдачи банковских гарантий в Республике Беларусь.
Работа состоит из введения, двух глав, заключения и списка литературы.
1. Понятие и экономическая характеристика банковской гарантии
1.1. Сущность, понятие и виды банковской гарантии
Адекватному восприятию терминологии, используемой в международной торговле при проведении гарантийных операций, мешает значительное несоответствие применяемых англоязычных понятий их содержанию, закрепленному в законодательных источниках стран англосаксонского права. Так, в международный англоязычный термин «guarantee» («bank guarantee») вкладывается несколько иной смысл, нежели в традиционные для стран общего права, как Англии, так и США, понятия «guarantee». Международный термин «guarantee», с другой стороны, очень близок к существующему в английском праве понятию «indemnity». Наконец, в практике международной торговли применяются и другие названия специфических гарантийных операций, такие как «(performance) bond» и «suretyship», что вносит дополнительную неопределенность в отношения сторон.
Использование международных гарантий как юридического понятия в государствах романо-германской правовой системы наталкивается и на трудности исторического плана. Традиционно существующий в этих странах договор поручительства, как дополнительного и зависимого от основного обязательства, мешал внедрению концепции независимого первичного обязательства — международной банковской гарантии. Препятствовали этому и некоторые другие концептуальные положения континентального права. Для их преодоления и для законодательного признания банковских гарантий использовались различные юридические конструкции.
Одна из них, например, объясняет независимую природу банковской гарантии ее историческим происхождением и сходством с банковским депозитом. Такой подход позволяет путем применения юридических фикций объяснить такие юридические аномалии для романо-германского права, как отсутствие основания (каузы) у банковской гарантии, ее независимый от обеспечиваемого обязательства характер, перекладывание бремени доказывания неисполнения обязательства основным должником и некоторые другие. При этом в качестве единственного существенного различия банковского депозита и банковской гарантии называется наличие у бенефициара права распоряжения суммой депозита, которое отсутствует в случае принятия гарантии.
Наконец, помимо терминологии и правовых традиций в ряде стран существует принципиальное неприятие самой конструкции независимого и безусловного обеспечительного обязательства. Об этом сами за себя говорят яркие эпитеты, которыми «награждают» независимые банковские гарантии их противники, например, «самоубийственное обеспечение» («suicide security») или «настоящая азартная игра» («real gamble») [10, с. 84].
Одним из важнейших направлений деятельности банков является выдача банковских гарантий. Высокий уровень абстрактности, однотипность и массовость таких операций создают объективные предпосылки для унификации их правового регулирования. И хотя внутреннее законодательство различных государств содержит нормы, регулирующие данный вид деятельности, наряду с этим применяются обычно-правовые нормы международного характера, сложившиеся в межбанковской практике, которые получили одобрение международных деловых кругов в лице Международной торговой палаты (в дальнейшем — МТП) и используются в международных коммерческих операциях.
В силу наличия как национально-правового, так и международно-правового регулирования деятельности банков по выдаче гарантий можно говорить о комплексном характере такого регулирования и, следовательно, об отнесении соответствующих норм к области международного частного права. В гарантийных операциях, обслуживающих международный коммерческий оборот, участвуют банки различных государств, тем самым создаются предпосылки для применения не только внутригосударственных норм, но и норм международного характера, т.е. международного частного права [6, с. 33].
Исходя из анализа современной практики международного оборота, правовой доктрины, судебной практики и обычаев международной торговли можно дать следующее определение банковской гарантии.
Банковская гарантия является самостоятельным и независимым обязательством банка по выплате денежной суммы в размере, определенном в гарантии, бенефициару гарантии в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения определенного обязательства со стороны третьего лица (принципала).
Таким образом, участниками отношений по поводу банковской гарантии являются следующие:
1. Принципал — лицо, по просьбе которого предоставляется банковская гарантия.
2. Банк-гарант — банк, выдающий гарантию, то есть принимающий на себя обязательство при наступлении обстоятельств, указанных в тексте гарантии, произвести платеж обозначенному в гарантии лицу.
3. Бенефициар — лицо, указанное в банковской гарантии в качестве лица, по требованию и в пользу которого банк-гарант осуществляет платеж [16, с. 42].
Банковская (независимая, автономная, не акцессорная и т. д.) гарантия — это относительно новое, насчитывающее лишь несколько десятилетий существования правовое явление. Более того, банковская гарантия возникла не только благодаря, но и вопреки законодательным предписаниям, относящимся к договору поручительства. Вместе с тем договор поручительства, прежде всего ввиду присущего ему «beneficium discussionis» (то есть банк не имеет права выдвигать против кредитора требование о получении первоначального удовлетворения со стороны главного должника), в ряде случаев уже не в силах удовлетворить потребности современного динамичного бизнеса, где время является одним из основных и даже определяющих экономических факторов. Поэтому именно потребность в максимально ликвидном (т.е. быстро реализуемом) способе обеспечения исполнения обязательств и привела к появлению конструкции независимой банковской гарантии [11, с. 24].
По ранее действовавшему гражданскому законодательству сфера применения гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств была ограничена: указанным способом могли обеспечиваться обязательства только между организациями. Сущность гарантии заключалась в принятии одной организацией (гарантом) обязательства погасить задолженность другой организации (подчиненной гаранту) в случае неисполнения последней своего обязательства. На практике гарантия применялась в сфере банковских отношений в обеспечение возврата нижестоящими организациями выданных им банковских кредитов и оформлялась гарантийным письмом установленной формы [12].
Значение банковской гарантии можно определить по кругу выполняемых ей функций:
1. Дополнительное обеспечение финансовых интересов сторон, участвующих во внешнеторговых сделках.
Обеспечительная функция позволяет обеспечить исполнение коммерческих и финансовых обязательств должником (принципалом) перед кредитором (бенефициаром) путем предоставления последнему компенсации гарантом в случае неисполнения обязательств должником [2, с. 81].
На первый взгляд может показаться, что сам внешнеторговый контракт, подробно определяющий обязанности сторон, применение различных санкций за их невыполнение и порядок рассмотрения споров, является достаточным обеспечением выполнения контрагентами своих обязательств. Однако на практике даже при самой тщательной проработке условий контракта некоторые особенности поставок товаров, оказания услуг или совершения платежей, влияющие на реализацию данной сделки, проявляются только в процессе исполнения контракта и, как правило, не могут быть уточнены заранее. Процесс рассмотрения претензий в арбитраже; или суде занимает много времени (до нескольких месяцев или даже лет) и достаточно дорого стоит. Причем при рассмотрении дела в арбитраже (суде) третьей, «нейтральной» стороны, судебные издержки обычно выше, чем, если дело рассматривается в арбитраже страны одного из участников сделки. Возможный выигрыш дела в арбитраже или суде еще не означает, что вопрос урегулирован. Кредитору необходимо произвести взыскание с должника, что не всегда возможно (если, например, последний оказался банкротом)
Дополнительное обеспечение интересов сторон в контракте предоставляется банками в виде односторонних обязательств, которые обычно называются банковскими гарантиями. Они могут также называться гарантийными письмами, так как часто выступают в виде писем, адресованных непосредственно лицам, в пользу которых выставлены (бенефициарам).
Содержанием обязательства по гарантии всегда является выполнение другого договора — контракта, к которому отсылает гарантия. Реализация гарантии происходит в тот момент; когда банк-гарант выполняет свои обязательства перед бенефициаром (посредством выплаты ему определенной суммы) [3, с. 277].
2. Распределительная функция — отвечает за распределение:
— рисков между сторонами, подписавшими основной контракт, которые зависят от механизма выплаты гарантийной суммы. Так, гарантия с оплатой по первому требованию в значительной степени исключает риски для бенефициара [2, с. 81].
— обязанностей между сторонами. В обязательства банка не входит выполнение работы вместо исполнителя. Например, он не будет строить жилищный комплекс или изготавливать металлорежущие станки, если его клиент не в силах это исполнить. Обязанности банка как гаранта ограничиваются только исполнением платежа даже в том случае, если его клиент не выполнил своих обязательств.
Эта специфика банковских операций вызвана самим историческим процессом разделения труда, в результате которого банки стали финансовыми посредниками, выполняющими стандартные и рутинные операции с денежными средствами и прочими ценностями, но не вмешивающимися в коммерческие операции с участием клиентов. Более того, в БК Республики Беларусь этот имманентный признак современной банковской деятельности нашел отражение в виде прямого запрета возлагать на банки функции контроля за соблюдением клиентами условий заключенных между ними договоров [1, ст. 19 и ст. 238] Банковская гарантия является свидетельством способности принципала по гарантии выполнять работу. Поскольку банк со своей гарантией берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство в случае, если он тщательно проверил клиента с технической и экономической сторон [3, с. 277].
3. Стимулирующая функция — предполагает стимулирование должника (принципала) к точному и своевременному исполнению своих обязательств под угрозой предъявления гарантии к оплате. При невыполнении принципалом контрактных обязательств ему грозит; потеря гарантийной суммы. Это является для него мощным стимулом для исполнения в надлежащем качестве записанного в договоре обязательстве самостоятельно, даже если данная сделка кажется ему не выгодной [3, с. 278].
Гарантии выпускаются для обеспечения более благоприятных условий импорта товаров (работ, услуг). Имея в своем распоряжении банковскую гарантию, продавец может предоставить покупателю товарный кредит (отсрочку), расширить сумму или увеличить период отсрочки, предоставить дополнительную скидку на закупаемую продукцию и т.д. Продавец знает, что риск неоплаты покупателем за поставляемый товар уже покрыт банковской гарантией. Для покупателя гарантия выгодна низкой стоимостью обслуживания и возможностью получения дополнительных коммерческих выгод от продавца.
Гарантия является очень гибким и удобным инструментом финансирования: если достигнуты договоренности с продавцом об использовании гарантии и предоставлена отсрочка платежа, то можно самостоятельно планировать закупки и расчет с продавцом при условии, что сумма задолженности перед продавцом не превысит сумму банковской гарантии [11, с. 25].
4. Защитная функция — предусматривает защиту интересов бенефициара от рисков, связанных с недобросовестным и ненадлежащим исполнением принципалом своих обязательств по основному контракту.
5. Сигнальная функция — свидетельствует о финансовом положении принципала и его способности выполнить свои обязательства по основному контракту, так как согласие банка выдать гарантию свидетельствует с высокой степенью.
6. Компенсационная — если принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель вправе потребовать выплаты гарантийной суммы.- Тем самым он может полностью или частично компенсировать финансовые последствия нарушения договора [3, с. 278].
Значение банковской гарантии проявляется также в снижении стоимости операций купли-продажи. Принцип действий следующий. Если фирма покупает и продает запасы у одних и тех же партнеров, то оно может попросить тот банк, через который ведутся расчеты, о гарантиях сделки. Для получения банковских гарантий желательно, чтобы для операций закупки и продажи фирма и ее партнеры держали счета в одном банке. Фирма уже может:
1. получать оплату за проданные запасы по факту поступления запасов на склад покупателя;
2. производить оплату за закупаемые запасы по факту подписания контракта.
В этом случае фирме уже нет необходимости по факту брать кредиты. Более того, оно может повести обратную политику, т.е. по факту выдавать кредиты. В этом случае уже цена продажи запасов будет выше цены закупки товаров, что позволит:
1. оплатить банковские гарантии;
2. ставить задачу получения положительной маржи на обновлении запасов.
Банковские гарантии позволяют фирме
1. оплачивать закупки с момента заключения договоров;
2. выставлять счета клиентам с момента прибытия к ним запасов фирмы.
Таким образом, радикальным образом снижается срок, на который фирма фактически кредитуется на коммерческом рынке. Более того в целях повышения прибыльности торговых операций фирма может сама становиться кредитором:
-делая свои платежи в опережающем графике;
-выставляя свои счета в отстающем графике.
В то же время банковские гарантии, как любое страхование деятельности, имеет свою цену. Это не позволяет свести к нулю стоимость торговых операций по обновлению запасов [14, с.3-4].
Существует предубеждение, что с позиций правоприменительной практики гарантия необходима для того, чтобы в первую очередь обеспечить интересы кредитора. Баланс между принципалом и бенефициаром сместился с одного конца спектра к другому. По сравнению с договором поручительства, не говоря уже о вещных способах обеспечения исполнения обязательств, процедура получения удовлетворения для бенефициара по банковской гарантии предельно упрощена [11, с. 25].
1.2. Особенности банковских гарантий
Из определения банковской гарантии, данного в ст. 368 ГК, следует, что обязательства гаранта должны быть оформлены письменно. В отличие от норм, регулирующих отношения по поручительству, неустойке, залогу и указывающих, что несоблюдение письменной формы сделок о применении этих способов обеспечения влечет их недействительность, для банковской гарантии действующим законодательством такие последствия несоблюдения письменной формы прямо не предусмотрены. Сама сущность банковской гарантии состоит в том, что это есть письменно оформленное обязательство, в силу которого кредитор принципала – бенефициар приобретает право требовать получения денег (ст. 368 ГК). Поэтому банковская гарантия – это всегда документ, совершенный в письменной форме (включая электронную документацию, телеграммы, телексы, телефаксы). В связи с этим в ст. 3 Унифицированных правил МТП для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. подчеркнуто, что тексты самих гарантий, как и другие документы, связанные с ней, должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты.
Условия, составляющие содержание гарантии:
1. Наименование гаранта.
2. Наименование принципала.
3. Наименование бенефициара.
4. Ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии.
5. Максимальная денежная сумма, подлежащая выплате.
6. Срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство.
7. Правила осуществления платежа.
8. Положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.
Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии. Но во всех случаях в тексте банковской гарантии должны быть указаны наименование гаранта; сумма, на которую выдана гарантия; срок, на который она выдана.
Условия и порядок передачи бенефициаром права требования должны быть оговорены в самой банковской гарантии. Включение в банковскую гарантию условия о возможности передачи бенефициаром требования права третьему лицу должно быть оговорено в соглашении гаранта с принципалом. Если гарантия вопреки соглашению гаранта с принципалом выдается бенефициару с правом передачи требования из нее третьему лицу, то гарант теряет право регрессного требования к принципалу, а сама банковская гарантия приобретает абстрактный характер.
Объем обязательства гаранта по банковской гарантии определен ст. 377 ГК, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательства могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму.
В отличие от этого ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Иначе говоря, за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта могут выражаться в различных формах – задержка выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованный отказ в выплате и т. п. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, при просрочке в выплате суммы гарантийного обязательства на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК.
Банковские гарантии можно классифицировать по различным признакам. В зависимости от характера обязательств, исполнение которых обеспечивается выдачей банковской гарантии, выделяют: тендерные гарантии; гарантии исполнения; гарантии возврата платежа[9] .
В зависимости от того, имеет гарант право отозвать выданную гарантию или нет, банковские гарантии можно разделить на отзывные и безотзывные. По общему правилу надлежащим образом выданная банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).
Право на отзыв гарантии может быть безусловным или зависит от наступления определенных условий (например, признания принципала неплатежеспособным, изменения содержания обеспечиваемого обязательства). Право на отзыв гарантии должно соответствовать условиям соглашения принципала и гаранта о выдаче банковской гарантии. Если гарант, обладающий правом отзыва, реализует его, то с момента получения бенефициаром письменного сообщения гаранта об отзыве гарантии обязательства гаранта, вытекающие из нее, прекращаются. Но если гарант не использовал право на отзыв гарантии, а бенефициар предъявил к нему требование об исполнении обязательства, вытекающего из банковской гарантии, то гарант не имеет права ее отозвать, так как его право на отзыв пресекается фактом предъявления требования бенефициаром. Отзыв гарантом гарантии, выданной на условиях безотзывности, юридически ничтожен и не прекращает обязательства гаранта по ней.
В зависимости от того, имеет или не имеет бенефициар право передавать другому лицу требования к гаранту, предусмотренные в банковской гарантии, банковские гарантии подразделяются на передаваемые и непередаваемые[10] . По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по банковской гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по банковской гарантии подчиняется нормам гл. 24 ГК об уступке права требования (цессии).
2. Эффективность применения банковской гарантии во внешнеэкономической деятельности
2.1. Банковская гарантия во внешнеэкономической деятельности
Банковская гарантия широко применяется в международном торговом обороте, являясь при этом относительно новым правовым средством обеспечения платежа. Своей большой популярности она обязана крупным инвестиционным проектам на Ближнем Востоке, связанным прежде всего с добычей нефти, строительством дорог и крупных промышленных объектов.
Основными источниками правового регулирования института банковской гарантии выступают национальное законодательство, международные договоры и международные обычаи. Национальное законодательство представлено там внутригосударственными нормативно-правовыми актами, в которых содержатся нормы, регулирующие интересующий нас институт. К их числу относятся нормы гражданского и других отраслей законодательства, что, в конечном счете, влияет на место и роль банковской гарантии в правовой системе того или иного государства [2, с. 74].
Однако, несмотря на достаточно частое использование в международном обороте, банковская гарантия не имеет специального регулирования в национальном законодательстве практически всех стран мира
Поскольку нормы современного национального законодательства, применяемого к банковским гарантиям в различных странах мира, сильно отличаются друг от друга, с целью надлежащего обеспечения интересов кредиторов необходимо как можно полнее и тщательнее формулировать соответствующие условия договора с банком, предоставляющим гарантию, чтобы именно условия, согласованные сторонами, являлись тем источником, на котором исключительно базировались бы отношения по банковской гарантии в международной торговле.
Это объясняется тем, что даже в банковских гарантиях, подчиняющихся Единообразному торговому кодексу США, который содержит специальные нормы, регулирующие указанные отношения, бенефициар должен согласовать важные для него условия, поскольку и правовая система США оставляет сторонам достаточно широкие рамки для заключенных между ними договоров о гарантиях.
Что же касается международно-правового регулирования банковских гарантий, то такие попытки предпринимаются давно.
Много в этой области сделала Международная торговая палата в Париже. Именно эта организация выработала Унифицированные правила для договорных гарантий (документ N 325). Данный документ был опубликован в 1978 году, новая редакция — в 1990 году [17].
Успех указанных публикаций привел к тому, что МТП разработала и опубликовала в 1992 году Унифицированные правила по гарантиям по первому требованию (ICC Uniform Rules for demand guarantees) — документ N 458 [18]. Данные правила предназначены для использования при обязательствах гарантий, облигаций и иных платежных обязательств, согласно которым обязанность по уплате со стороны гаранта или эмитента наступает при предоставлении письменного требования либо иных документов, определенных в гарантии, и не зависит от того, осуществил ли участник данной операции оплату.
Однако Унифицированные правила не определяют четкую правовую природу гарантии, вследствие чего под данным термином, как уже указывалось, часто подразумевают разные правовые явления. Кроме того, в отличие от Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов или Унифицированных правил по инкассо публикации Международной торговой палаты в сфере гарантии не стали источником для регламентации большинства указанных отношений, вследствие чего их применение ограничено [16, с. 45].
Эти документы содержат обычные нормы.
К работе над унификацией правил по банковским гарантиям подключилась также и ЮНСИТРАЛ, которая разработала проект Конвенции о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, окончательный текст которого был принят 24 — 26 мая 1995 года в Вене. При этом данный проект был рекомендован Генеральной ассамблее ООН с целью заключения Конвенции ООН [7]. В дальнейшем ратифицирована Республикой Беларусь.
Можно выделить ее наиболее характерные черты:
• Конвенция предусматривает универсальные механизмы регулирования в виде двух инструментов: собственно банковской гарантии и резервного аккредитива как ее разновидности, тем не менее, имеющей реальное сходство с аккредитивной формой расчетов.
• В силу того, что независимая гарантия и резервный аккредитив являются обязательствами, выданными в пользу бенефициара, основное внимание уделяется отношениям между гарантом (эмитентом) и бенефициаром. Отношения же между гарантом (эмитентом) и принципалом (приказодателем) выхолят за сферу применения Конвенции. То же самое можно сказать и об отношениях между гарантом (эмитентом) и инструктирующей стороной (банком, который от имени своего клиента (принципала или приказодателя) дает поручение гаранту (эмитенту) выдать независимую гарантию или резервный аккредитив) [2, с. 75].
Итак, исходя из практики международной торговли банковская гарантия, как правило, регулируется соглашением сторон, а также путем отсылки к национальным законам. При этом чаще всего используется законодательство государства — места нахождения банка. (Кроме того, стороны гарантии также соблюдают и иные императивные нормы национальных законодательств, регламентирующих финансовые отношения) [16, с. 45].
2.2. Проблемы применения гарантии в международной практике
В связи с применением гарантий в целях обеспечения международных обязательств на практике нередко возникают сложности. Рассмотрим наиболее важные из проблем:
• связанные с удовлетворением гарантий по требованию в случае их предъявления недобросовестными бенефициарами;
• связанные с разграничением на практике понятий поручительства и гарантии, в частности, в случаях, когда к гарантийному обязательству применяется право страны, не содержащее специального регулирования гарантий.
Основной вопрос, который возникает при применении международной гарантии по требованию, состоит в том, как защитить банк (гарант) от недобросовестных требований бенефициара и, соответственно, возможно ли удовлетворение требований, предъявляемых бенефициаром в случае, если известно, что основное обязательство, в обеспечение которого предоставляется гарантия, было выполнено?
Эти вопросы возникают в связи с особенностями гарантий по требованию, обусловленными независимым («абстрактным») характером гарантийного обязательства по требованию по отношению к основной сделке и его безусловным характером, учитывая при этом, что для осуществления платежа по такой гарантии бывает достаточным представление любого указанного в гарантии документа, в том числе простого письменного требования.
Важно отметить, что в настоящее время вопрос о защите гаранта от недобросовестных требований бенефициаров по международным гарантиям в различных правовых актах решается неодинаково, при этом содержащиеся в них положения не во всех случаях могут защитить принципала от злоупотребления его правом.
Так, в целях защиты принципала от недобросовестных требований бенефициара в Унифицированных правилах для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458) предусмотрено, что требование должно быть составлено в письменной форме и сопровождаться заявлением бенефициара, в котором указывается, что конкретно и в какой степени принципал не выполнил (ст. 20). При этом каких-либо положений, предусматривающих право гаранта отказаться от выполнения гарантийного обязательства в случае явного злоупотребления со стороны бенефициара в Унифицированных правилах, не установлено.
Поскольку гарант, выполняя гарантийное обязательство, имеет дело лишь с документами, указанными в гарантии, и производит платеж, если эти документы по внешнему виду соответствуют условиям гарантии, без установления самого факта нарушения основного обязательства, очевидно, что положение статьи 20 Унифицированных правил не может в достаточной мере защитить интересы гаранта от недобросовестного поведения бенефициара.
Иначе решается этот вопрос в Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. Следует отметить, что хотя (по состоянию на май 1998 г.) Конвенция не вступила в силу, содержащееся в ней регулирование по рассматриваемому вопросу представляет интерес. Учитывая независимый и безусловный характер гарантии, предоставляемой Конвенцией, в ней предусматривается положение, согласно которому бенефициар при требовании платежа удостоверяет, что его требование не является недобросовестным и что «не присутствует ни один из элементов, упомянутых в подпунктах а), b), с) пункта 1 статьи 19». Согласно же статье 19 гарант вправе приостановить платеж при наступлении обстоятельств, при которых «совершенно очевидно, что:
a) какой-либо документ не является подлинным или был подделан;
b) платеж не причитается на основании, указанном в требовании и вспомогательных документах;
c) с учетом вида и цели обязательства для требования не имеется достаточных оснований» (п. 1 ст. 19).
При этом «требование не имеет достаточных оснований» в случаях, когда «обстоятельство или риск, на случай которых обязательство должно было обеспечить бенефициара, бесспорно, не наступили», «основное обязательство объявлено недействительным судом или арбитражем», «основное обязательство, бесспорно, было исполнено удовлетворительным для бенефициара образом», «исполнению основного обязательства явно воспрепятствовало умышленное неправомерное поведение бенефициара» (п. 2 ст. 19).
В вышеперечисленных случаях по заявлению принципала предусматривается принятие временных судебных мер, направленных на приостановление платежей, в виде предварительного приказа, запрещающего бенефициару принимать платеж, включая приказ о задержании гарантом средств по обязательству, или предварительного приказа о блокировании поступлений по обязательству, уплаченных бенефициару, с учетом того, что отсутствие такого приказа могло бы причинить принципалу «серьезный ущерб» (п. 1 ст. 20).
После рассмотрения указанных положений Конвенции в правовой литературе были высказаны соображения, что предпринятая в Конвенции попытка защитить интересы гаранта от недобросовестных действий бенефициара путем возложения на него обязанности обратиться в суд для решения вопроса о запрещении платежа либо осуществления его выплаты фактически означает сужение сферы применения независимых гарантий <*> (в частности, в пользу условных гарантий).
Рекомендации об обращении в суд для установления права на платеж по гарантии как средство защиты гаранта от недобросовестных требований гаранта высказывались и до разработки Конвенции. В частности, указывалось, что если для банка очевидно, что требование основано на обмане и покупатель осведомлен об обмане, банк не должен платить, либо, по крайней мере, он должен в процессуальном порядке определить право на спорную сумму, т.е. заявить о внесении денег в депозит суда.
В свете рассматриваемой проблемы представляет интерес практика рассмотрения споров, вытекающих из международного гарантийного обязательства по требованию, в случаях, когда к ним подлежало применению право Российской Федерации.
В ГК РФ содержатся положения, в определенной мере обеспечивающие защиту интересов гаранта от недобросовестных действий бенефициара. Так, в статье 374 ГК РФ предусмотрено положение (аналогичное содержащемуся в статье 20 Унифицированных правил), согласно которому требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов, а также в указанном требовании бенефициара должно содержаться указание, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.
В ГК РФ, кроме указанных положений, определены основания для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара. В частности, гарант вправе не удовлетворять требования бенефициара (до получения повторного требования бенефициара), если ему стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно. В таком случае он обязан немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. При этом подлежит удовлетворению повторное требование бенефициара, предъявленное после уведомления (п. 2 ст. 376 ГК РФ).
Практика, однако, показывает, что в отдельных случаях, когда имело место злоупотребление доверием гаранта, при рассмотрении исковых требований, вытекающих из гарантийных обязательств, в арбитражной практике возникала необходимость отступить от указанного правила даже в случаях повторного требования бенефициара. При этом применялось общее правило пункта 1 статьи 10 ГК РФ, согласно которому не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые нерачительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.
Возьмем пример из арбитражной практики.
Иностранная торговая фирма (бенефициар) обратилась в арбитражный суд с иском к российскому коммерческому банку (гаранту) о взыскании крупной суммы по банковской гарантии, выданной в 1995 г. в обеспечение внешнеторгового контракта. Ответчик (гарант) предъявил встречный иск о признании гарантии недействительной со ссылкой на то, что истец злоупотребил доверием банка.
Из документов, представленных в суд, следовало, что наряду с договоренностью об обеспечении обязательства продавца по поставкам банковской гарантией, в соответствии с условиями контракта международной купли — продажи (основной сделки) продавец (российское предприятие) обязался в обеспечение обязательств по контракту передать покупателю в залог имущество в виде двух морских судов. Продавец передал в залог имущество, после чего покупатель оплатил товар по цене, предусмотренной контрактом. При этом ни бенефициар (покупатель), ни принципал (продавец) не поставили банк в известность о том, что между сторонами контракта состоялась передача имущества на территории иностранного государства.
Поскольку товар не был поставлен продавцом, иностранная фирма (бенефициар) обратилась в банк с требованием о платеже по гарантии. Банк (гарант) отказался удовлетворить требование о выплате гарантии, указав на то, что бенефициар не сообщил, что обязательства российской стороны по внешнеторговому контракту уже выполнены обращением взыскания на имущество, находящееся в залоге, тем самым ввел его в заблуждение.
При рассмотрении спора арбитражный суд руководствовался правом Российской Федерации (правом страны выдачи гарантии), расценив требования бенефициара по выплате гарантии в условиях, когда основное обязательство исполнено на территории иностранного государства удовлетворительным для бенефициара образом, как злоупотребление правом в смысле статьи 10 ГК РФ <*>.
На практике нередко возникают трудности, связанные с разграничением различных способов обеспечения обязательств — поручительства и гарантии.
Это обусловлено прежде всего тем, что законодательство отдельных стран не предусматривает специального регулирования гарантии как самостоятельного способа обеспечения обязательств, отличного от поручительства. Нередко для их обозначения используется единая терминология. Так, в Унифицированных правилах для договорных гарантий (ред. 1978 г.; публикация МТП N 325) при определении сферы применения договорной гарантии в свое время было указано, что эти правила применяются к «любой гарантии, поручительству или подобному обязательству, как бы оно ни было названо или обозначено («гарантия»)».
Известно, что гарантия не используется как самостоятельный способ обеспечения обязательств в странах общего права. В литературе отмечалось, что в соответствии с нормами общего права под гарантией (или поручительством) понимается соглашение, в которое включены три лица — главный должник, его кредитор и третье лицо — гарант (поручитель), который принимает на себя обязательство перед кредитором в случае, если главный должник не выполнит своего обязательства перед кредитором. Это вторичное (акцессорное) обязательство перед кредитором. Если основной договор недействителен, поручитель перед кредитором ответственности не несет. Такие же последствия наступают, если условия основного договора изменяются без согласия гаранта.
На основе анализа шведского законодательства в литературе также была предпринята попытка провести различие между отдельными видами гарантии (поручительством) — предоставляемой в случае доказанности, что должник по основному обязательству является неплатежеспособным, и когда поручитель принимает на себя обязанности по платежу «как за свои долги». При этом, однако, в обоих случаях речь шла о гарантии (поручительстве), как о вторичном обязательстве, зависящем от основного. В то же время отмечалось, что «не исключается возможность для специализированных финансовых организаций заниматься деятельностью, связанной с предоставлением гарантий за определенную плату».
Отсутствие в законодательстве четкого разграничения понятий, характеризующих гарантию (поручительство), в свою очередь, приводит к неправильному использованию разных по существу способов обеспечения обязательств.
Пример из практики.
В Берлине в 1993 г. между российским акционерным обществом (покупатель) и немецким предприятием (продавец) был заключен контракт международной купли — продажи, по которому оплата товара предусматривалась на условиях обеспечения платежа, предоставляемого другим немецким предприятием (предприятие). Продавец поставил товары, а предприятие оплатило их стоимость и известило об этом покупателя, который возместил предприятию сумму платежа. Поскольку отношения между предприятием и покупателем были оформлены соглашением, предусматривающим выплату денежной суммы, соответствующей сумме контракта, при переводе указанной суммы на счет предприятия у покупателя возникли сложности, обусловленные тем, что российские органы валютного контроля расценили перевод средств за рубеж согласно соглашению как самостоятельную сделку, не зависящую от контракта, и заявили о том, что покупателем допущено нарушение валютного законодательства, поскольку он не получил лицензию Банка России на осуществление данной валютной операции.
При рассмотрении сложившейся ситуации встал вопрос о том, действительно ли перевод средств за рубеж представлял собой самостоятельную сделку, не зависящую от контракта, в частности связанную с возмещением расходов по гарантии принципалом (покупателем), либо имело место поручительство и, соответственно, денежные средства переводились в оплату за импортируемый товар по контракту.
Разграничение этих отношений осложнялось тем, что на дату заключения контракта в 1993 г. в Российской Федерации действовали Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, не проводившие различия между поручительством и гарантией. Специальное регулирование гарантии не предусматривалось и в Германском гражданском уложении.
В этой связи представляют интерес проведенные в российской правовой литературе исследования, направленные на разграничение поручительства и гарантии. В частности, помимо основного признака абстрактности гарантии и, соответственно, казуального характера поручительства, обусловленного существованием основного обязательства, указывалось и на то, что при предоставлении гарантии договорные отношения возникают между гарантом и принципалом, в то время как договор о поручительстве заключается между кредитором и поручителем. Право гаранта на регрессное требование зависит от условий договора, в отличие от отношений поручительства, согласно которым поручитель всегда имеет право на такое требование. Обязательство поручителя может быть солидарным, соответственно, кредитор по основному обязательству вправе обратиться с требованиями как к должнику, так и к поручителю, либо к обоим из них, в отличие от бенефициара, предъявляющего требование только к гаранту и т.д.
Исходя из этих признаков следует признать, что в рассматриваемой ситуации имело место поручительство. Получив от поручителя сумму стоимости товара, продавец подтвердил выполнение обязательств по контракту, указав на то, что все расчеты, связанные с выполнением контракта, должны производиться с поручителем. Договорные отношения по поводу предоставления поручительства были установлены между продавцом и немецким предприятием (поручителем) по просьбе покупателя.
То, что между немецким предприятием (поручителем) и покупателем было подписано соглашение о выплате денежной суммы, соответствующей сумме контракта, не меняло правовой природы отношений поручительства, поскольку в данном случае соглашение было подписано в целях возмещения денежных сумм поручителю и предусматривало перевод этих средств за рубеж лишь после того, как поручитель оплатит продавцу по контракту сумму стоимости товаров.
Заключение
Итак, целью банковских гарантий является дополнительное обеспечение финансовых интересов сторон участвующих во внешнеторговых сделках. На первый взгляд может показаться, что сам внешнеторговый контракт, подобно определяющей обязанности сторон, применение различных санкций за их невыполнение, порядок рассмотрения претензий и споров, в полной мере обеспечивает выполнение контрагентами своих обязательств. Однако на практике не представляется реальной возможность учесть все особенности договора, в связи с тем, что некоторые из них проявляются только в процессе исполнения контракта и, как правило, не могут быть учтены заранее.
Для банковской гарантии, как обязательства гражданско-правовой природы, характерны следующие существенные признаки: независимый (неакцессорный) характер; абстрактность обязательства гаранта; односторонний характер обязательства; безусловность обязательства. Банковская гарантия обладает и такими важными экономическими признаками, как документарный характер обязательства гаранта и кредитная природа отношений гаранта и принципала.
Банковская гарантия обеспечивает бенефициара в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательства лицом, по просьбе (поручению) которого предоставляется гарантия, причем вне зависимости от причин такого неисполнения (например, в случае наступления форс-мажорных обстоятельств). Данное обстоятельство приводит к тому, что банковская гарантия является одним из наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств в международном обороте.
В связи с этим достаточно важным является унификация норм о банковской гарантии, как на уровне законодательства, так и на уровне торговых обычаев. Ведь в случае, если банковская гарантия не регламентирует ряд обязательств банка-гаранта и в законодательстве государства отсутствует специальное регулирование для данного института, нельзя исключить того, что суд при возникновении спора может применить к банковской гарантии нормы, касающиеся договора поручительства, как наиболее близкого к банковской гарантии института, содержащегося в законодательстве практически всех государств мира. А в этом случае важнейшие преимущества банковской гарантии — самостоятельность и независимость от основного договора — не действуют.
Список использованных источников
1. Гражданские Кодекс Российской Федерации
2. Батлер У.Э., Ерпылева Н.Ю. Банковская гарантия в российском и белорусском праве. / Законодательство и экономика. №2 — 2014. С. 73 — 82.
3. Бахрамов Ю.М. Организация внешнеэкономической деятельности (особенности менеджмента) уч. пос. / Санкт -Петербург. Лань, 2017. 444с.
4. Верба Е. В. Финансы внешнеэкономической деятельности: учебное пособие. — Мн.: БГЭУ, 2013
5. Воронина Е.И. Специфика применения банковской гарантии и гарантии исполнения по первому требованию по праву Франции. / Банковское право. №2 — 2016. С. 59-62.
6. Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в коммерческом обороте. / Законодательство и экономика. N 5/6 — 2014 г. С. 33 — 37.
7. Киреев А. П. Международная экономика. В 2-х ч.-Ч II.Международная макроэкономика:открьггая экономика и макроэкономическое программирование. Учебное пособие для вузов.-М.: Международные отношения, 2016
8. Курс международного торгового права. /Тынель А., Функ Я., Хвалей В.- 2-е изд. — Мн.: Амалфея, 2014
9. Марчук С.И. Применение банковской гарантии по декларации-обязательтву транспортной компании по допуску к таможенной системе МДП. / №11 — 2015. С. 35 — 40.
10. Международные валютно-финансовые и кредитные отношения: Учебник./Под ред Л. Н. Красавиной.- М.: Финансы и статистика, 2014
11. Международная экономика /Под общ ред В. К. Матюшевской: Учебник.-Мн.: Академия управления при Президенте Республики Беларусь, 2015
12. Овсейко С.В. Банковские гарантии: зарубежная практика. / N 3 — 2018. С. 84 — 100.
13. Овсейко С.В. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств. / Промышленно- торговое право. №1- 2013. С. 17 — 43.
14. Основы международных валютно-финансовых и кредитных отношений: Учебник/Научн ред д-р эконом наук, профессор В. В. Круглов.-М.:Инфра-М,2018
15. Подгруша В. Гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 20 июня 2015 г). / Статья не опубликована.
16. Пупликов С. И. Банковский портфель 2014: Справочное пособие.- Мн.: ОДО «Тонпик», 2014
17. Суховерхова Л.А. Использование контргарантии как частный случай гарантийной операции. / Банковское кредитование. №1(5) — 2016. С. 22 — 29.
18. Слепов В. А. Международные торговые расчеты. — М.: ФБК Пресс, 2016
19. Тренев Н. Концепция реформирования системы государственных запасов. / Консультант директора. №13 — 2015. С. 2 — 13.
20. Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Банковская гарантия в международной торговле. / Промышленно-торговое право. N 5-6 — 2018. С. 42 — 49.
21. Унифицированные правила для гарантий по первому требованию (ICC Uniform Rules for Demand Guarantees — публикация N 458, 1992 г.).
22. Унифицированные правила МТП по договорным гарантиям (ICC Uniform Rules for Contract Guarantees — публикация N 325, 1978 г.).