ГЛАВА 2. УСЛОВИЯ ПРАВОМЕРНОСТИ ПРИЧИНЕНИЯ ВРЕДА ПРИ ОБОСНОВАННОМ РИСКЕ
1. Характеристика условий правомерности причинения вреда при обоснованном риске
Признак обоснованности непосредственно связан с условиями правомерности обоснованного риска. Такого же мнения придерживаются П. Мазин, В. Битеев, Г. Пономарев, которые, называя критерии квалификации обоснованного риска, выделяют в первую очередь условия отграничения обоснованного риска от других легальных и преступных деликтов; во вторую – условия обоснованности риска; а в третью – условия правомерности обоснованного риска.
Первым условием правомерности обоснованного риска законодатель определил, что цель рискованной деятельности должна быть общественно полезна. Поэтому необходимо рассмотреть связь цели и интереса. В уголовном праве интерес выступает объектом уголовно-правовой защиты. Следовательно, при осуществлении рискованной деятельности для достижения общественно полезной цели необходимо учитывать интересы, которым может быть причинен вред.
Разумеется, деятельность людей ради достижения полезной цели в значительной мере регламентирована различными социальными нормами, в том числе правовыми, которые служат средством обеспечения и достижения интересов человека.
Различные интересы, к достижению которых стремятся общество, коллективы, индивиды, возникают и существуют объективно. Их познание способствует установлению социального механизма, содействующего их достижению. Важным элементом этого механизма является право на действие, которое может служить и служит средством обеспечения и достижения интересов.
Законными могут быть признаны такие интересы граждан, которые служат удовлетворению, обеспечению социально необходимых потребностей того или иного субъекта, необходимость осуществления которых признало государство. Следовательно, эти потребности отражены и констатированы в законе.
Интерес и цель состоят в неразрывной связи при осуществлении различных видов деятельности, в том числе связанной с риском.
Цель деятельности есть также продукт объективной необходимости удовлетворения разнообразных потребностей (общественных и личных). Внешним проявлением потребностей в отношениях между людьми выступает интерес.
Деятельность участников риска и выполнение ими взаимных прав и обязанностей, предусмотренных законом, могут быть эффективными лишь при учете реальных потребностей и интересов не только коллектива, но и граждан, а в ряде случаев и общества в целом. Действия, совершаемые без учета этого обстоятельства, могут привести к причинению ущерба предприятию, государству и служить основанием для возложения ответственности.
В связи с разрешением вопроса об ответственности за совершенное деяние остро встает вопрос о соотношении общественно полезной цели и средств ее достижения.
Во-первых, ценность средства обусловлена общественно полезным характером цели, для достижения которой оно выбирается. Цель определяет ценность средства. Субъект, выбравший средство, не соответствующее поставленной цели, не достигнет ее.
Во-вторых, результат, в котором воплощается цель, достигается благодаря средству. В связи с этим выбор средств, не адекватных цели, ведет к нежелательному результату.
В-третьих, обусловленность общественной ценности средства характером цели предполагает такие его качества, как объективность и абсолютность. При этом объективность средства следует из того, что данное средство объективно необходимо для достижения цели. Абсолютность средства говорит о том, что только данное средство способствует достижению цели.
В-четвертых, цель и средства взаимосвязаны. Любая цель в иной ситуации может выступать в роли средства и наоборот.
В-пятых, необходима строгая последовательность выбора средств для достижения общественно полезной цели.
На основе анализа соотношения общественно полезной цели и средства можно сделать вывод о том, что обоснованно и целесообразно средство, необходимое и достаточное для достижения положительной цели, не изменяющее ее характера.
Однако нередко имеет место и несоответствие целей и средств, проявляющееся, во-первых, в неэффективности средств, в процессе не только подготовки, но и осуществления рискованной деятельности. Это свидетельствует о том, что при подготовке решения и его реализации субъект не учел все необходимые знания. Именно поэтому выбранные средства не привели к достижению поставленной цели.
При общественно полезном характере цели рискующий субъект прибегает к запрещенным средствам, причиняющим вред охраняемым уголовным законам интересам, предотвратить последствия использования которых не может при достижении поставленной цели. В этом случае нельзя говорить о правомерности поведения рискующего субъекта, так как он умышленно использует средства, способные причинить вред охраняемым законом интересам, и относится к возможности наступления общественно опасных последствий безразлично.
Рассогласование цели и средств ее достижения проявляется в том, что общественно полезная цель не должна быть достигнута общественно опасными средствами, заведомо сопряженными с угрозой причинения вреда жизни многих людей, наступления экологической катастрофы или общественного бедствия.
Следовательно, путем причинения вреда правоохраняемым интересам лицо, действующее в условиях риска, должно стремиться обеспечить благо другого человека (или многих людей) либо отстаивать интересы общества и государства. Если цель, которой руководствуется лицо, носит иной характер (например, противоправна по своей сути или отражает эгоистический интерес лица), ответственность за причиненный вред наступает на общих основаниях.
Следующим условием правомерности риска законодатель определил невозможность достижения указанной цели не связанным с риском действием (бездействием). Исходя из законодательной трактовки, риск оправдан лишь тогда, когда поставленная общественно полезная цель не может быть достигнута обычными, не связанными с риском действиями (бездействием), т.е. нерискованными средствами. В случае, когда риск допущен необоснованно, например, из нежелания утруждать себя поисками других, более безопасных средств, ответственность не должна исключаться1.
В связи с этим в каждом конкретном случае целесообразно говорить о необходимости риска. Критериями необходимости выступают, во-первых, большая эффективность рискованных действий по сравнению с другими средствами достижения цели, а во-вторых, научная и опытная подготовленность, обусловленная необходимостью внедрения новых средств, ранее не используемых в практике.
Эффективность рискованного средства, не связанного с риском и связанного с таковым средством, заключается в том, что при равной возможности достижения общественно полезной цели, в последнем случае она будет достигнута в более короткий срок и с наиболее положительным результатом.
Научная и опытная подготовленность заключается в том, что на современном научном уровне достичь указанной цели не представляется возможным, но целесообразно использовать ранее не применявшиеся методы и средства.
Третье условие правомерности риска, закрепленное законодателем, заключается в том, чтобы лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Они должны состоять в основном в обеспечении фактической безопасности тех, чьи интересы могут быть нарушены, в частности, в тщательном планировании рискованных действий в условиях эксперимента, предупреждении о грозящей опасности посторонних людей, соответствующей экипировке участников эксперимента.
Из рассматриваемого условия правомерности действий в состоянии обоснованного риска вытекает, что лицо должно было предвидеть возможность наступления вредных последствий, их характер, конкретный размер, правильно избрать меры, которые обеспечат предотвращение или, по крайней мере, позволят максимально уменьшить вред правоохраняемым интересам. Отсутствие таких мер превращает риск в намеренное причинение ущерба. Однако относительно данного условия правомерности у ученых также нет единого мнения.
Четвертое условие, закрепленное законодателем, – это осуществление рискованной деятельности в пределах допустимого. На наш взгляд, оно регламентировано в ч. 3 ст. 41 УК РФ и закрепляет пределы, превышение которых влечет за собой уголовную ответственность, и назначение наказания с учетом смягчающих обстоятельств.
Как условие правомерности оно означает, что риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, экологической катастрофой или общественным бедствием. В противном случае он не признается обоснованным. Заведомость в этом случае означает, что лицо вполне реально предвидело наступление указанных общественно опасных последствий в момент принятия решения в ситуации неопределенности, однако при этом пошло на риск.
В ситуациях, сопряженных с угрозой для жизни людей, а равно при угрозе экологической катастрофы или общественного бедствия, риск ни при каких обстоятельствах не признается обоснованным, а действия лица всегда носят уголовно наказуемый характер. Разумеется, уголовная ответственность при этом может наступать только при условии причинения вредных последствий.
Рассмотрев сложившиеся в уголовном законодательстве и науке условия правомерности обоснованного риска, представляется целесообразным предложить свою систему условий правомерности данного института.
На наш взгляд, условия правомерности обоснованного риска следует подразделить на три группы:
1) относящиеся к достигаемой цели:
а) действительной, а не мнимой;
б) общественно полезной;
2) относящиеся к рискованным действиям:
а) право на совершение рискованных действий принадлежит специальному субъекту;
б) рискованные деяния (действия, бездействие) должны быть необходимыми, вытекающими из наличия ситуации риска;
в) при осуществлении рискованной деятельности должна существовать возможность выбора варианта поведения;
г) при совершении рискованных действий субъекту необходимо предпринять достаточные меры для предотвращения причинения вреда;
д) совершаемые рискованные действия должны соответствовать имеющимся опыту и знаниям в той или иной области;
е) неопределенность наступления желаемого результата и негативных последствий в момент осуществления рискованного деяния;
3) относящиеся к причиненному вреду:
а) вред при осуществлении рискованных действий (бездействия)может быть причинен любым охраняемым уголовным законом интересам, за исключением жизни многих людей, экологической или общественной безопасности;
б) вред причиняется рискованными действиями, направленными на достижение общественно полезной цели;
2. Особенности обоснованного риска в деятельности сотрудников правоохранительных органов
Известно, что риск представляет собой психологическую категорию, поскольку субъект (правоприменитель), осознавая дефицит информации и возможные негативные для себя или окружающих последствия, испытывает чувство неуверенности в правильности принятого решения. В связи с этим последствия риска выступают одним из главных критериев, влияющих на принятие решения.
Обстановка экстремальности, в которой действуют правоприменители, усложняет процесс принятия решения, выбора варианта действия с минимальным размером неблагоприятных последствий.
Работа сотрудников органов внутренних дел направлена на борьбу с правонарушениями и, как любой другой вид деятельности, сопряжена с риском.
Рассмотрим для примера операцию по освобождению заложников мюзикла «Норд-Ост» в театральном центре на Дубровке 25-26 октября 2002 года (г. Москва).
После завершения операции было установлено, что в результате ее проведения вместе с террористами погибло в результате применения газа неизвестной этиологии более 100 заложников. Уголовное дело было возбуждено по факту захвата заложников. Когда встал вопрос о привлечении к уголовной ответственности виновных, в средствах массовой информации прозвучало, что все террористы погибли и привлекать к ответственности за совершенные действия некого.
Операции по освобождению заложников предшествовали два дня нахождения их в закрытом помещении в состоянии постоянного стресса, страха. Заложники были лишены возможности передвигаться по залу, длительное время им не предоставлялись продукты питания и вода. Ко дню проведения операции организмы заложников были обезвожены и истощены.
На третий день захвата заложников была проведена операция с применением газа. По заявлению министра здравоохранения Ю. Шевченко, в процессе обезвреживания террористов был применен газ, производный фентанила, относящийся к группе анастетиков. По его же заявлению стало известно об антидотах, якобы применяемых к заложникам после освобождения. Позже данная информация не подтвердилась. Впоследствии от данной версии относительно примененного газа отказались. При этом на запрос независимого депутата С. Юшенкова Минздрав ответил отказом, сославшись на то, что сведения о газе, примененном во время контртеррористической операции, относятся к государственной тайне. Хотелось бы обратить внимание, что действия сотрудников отряда «Альфа» были одновременно направлены на достижение двух целей: во-первых, на освобождение заложников; во-вторых, на предотвращение совершения преступления террористами и их обезвреживание. Как видим, цель общественно значимая (полезная), носит не эгоистический характер, а направлена на обеспечение общественной безопасности. В момент принятия решения о действиях по освобождению заложников у руководителей штаба была возможность произвести расчеты предполагаемых последствий при выборе варианта проведения операции (она была начата на третьи сутки удержания заложников). Одним из вариантов освобождения заложников признавался штурм без предварительного применения газа, вторым — как раз с его использованием. В обоих случаях угроза причинения вреда существовала. Причем в первом случае расчет приводил к выводу о том, что террористы успеют взорвать здание, и погибнут и террористы, и заложники, и штурмующие. Во втором — вероятный вред от использования перед штурмом газа был менее значительным. В представленной ситуации налицо выбор между двумя действиями, явно связанными с риском. Отказаться от штурма в данной ситуации не представлялось возможным, так как террористы начали терять терпение и могли в любой момент взорвать здание. Для оказания помощи возможным пострадавшим после осуществления операции по освобождению заложников были вызваны машины «Скорой помощи». Исходя из этого следует отметить, что меры противодействия вредным последствиям рискованных действий отвечали по своему содержанию признаку достаточности. При рассмотрении данного случая по освобождению заложников следует сделать вывод о том, что действия сотрудников специальных подразделений необходимо расценивать по признакам и условиям правомерности обоснованного риска, а не другого обстоятельства, исключающего преступность деяния. Данный вывод мы делаем на основании того, что:
1) цель операции общественно полезна и направлена на пресечение совершения преступления, задержание лица, совершившего преступление, и освобождение заложников;
2) в качестве субъекта рискованных действий выступают прошедшие специальную подготовку лица, то есть профессионалы;
3) как правило, захват заложников характеризуется возможностью подготовки операций по их освобождению. Это обусловлено в первую очередь тем, что лица, захватившие заложников, начинают выдвигать требования и нередко готовы идти на компромисс в достижении своих целей
4) в момент принятия решения о порядке осуществления операции имеется возможность выбора способа действия для достижения цели, часто связанного с риском причинения вреда. То есть освободить заложников способом, не связанным с риском, невозможно;
5) предполагая причинение вреда, лица, осуществляющие освобождение заложников, предпринимают меры противодействия. В нашем случае меры противодействия полностю соответствовали применяемым средствам;
6) говоря об обоснованном риске, мы отмечали, что вред может быть причинен любым охраняемым уголовным законом интересам. При этом при подготовке и осуществлении рискованного действия не может быть поставлена под угрозу жизнь многих людей, если данный факт был заведомо известен, экологическая и общественная безопасность.
В силу этих обстоятельств совершенные действия сотрудников спецподразделения подпадают только под категорию обоснованного риска. Так как освободить от уголовной ответственности по условиям правомерности других обстоятельств, исключающих преступность деяния, недопустимо. Применить норму о причинении вреда при задержании преступника в данном случае нельзя, так как по условиям данного института вред может быть причинен только преступнику. Крайняя необходимость не может быть применена в силу несоответствия вреда, причиненного действиями при освобождении заложников. Вред по условиям правомерности крайней необходимости должен быть причинен либо третьим лицам, либо самому источнику опасности. Заложники ни в ту, ни в другую группу не входят. По условиям необходимой обороны вред при правомерной защите может быть причинен лишь посягающему лицу.
Подводя итог данного аспекта исследования, отметим, что сходные по правовой природе обстоятельства, исключающие преступность деяния, имеют различные условия правомерности их осуществления, на основании которых одно обстоятельство может быть отделено от другого при оценке причиненного вреда.
Так, при причинении вреда правоохраняемым интересам в результате применения обстоятельств, исключающих преступность деяния, необходимо установить: их направленность; источники, порождающие причинение вреда; круг субъектов, имеющих право на причинение вреда; степень подготовленности совершенного деяния; возможность добиться цели без причинения вреда на момент совершения деяния; адресность причинения вреда; размер возможного причинения вреда; форму вины при превышении пределов допустимости совершенного деяния.
В случае, если одно обстоятельство, исключающее преступность деяния, сменяется другим, то вред, причиненный в результате их применения, оценивается по условиям обстоятельства, явившегося первоначальным, то есть которое во времени предшествовало конкурирующему.
Если два и более обстоятельств, исключающих преступность деяния, наличествуют одновременно, то необходимо применять критерии допустимости вреда, наиболее выгодные для причинителя вреда.
ГЛАВА 3. ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМЫ ОБОСНОВАННОГО РИСКА И ПУТИ ИХ РЕШЕНИЯ
Рисковать, то есть осушествлять действия и верить в удачный результат, в отсутствии предыдущего опыта выполнения данных действий. С риском сталкивается каждый человек в процессе своей жизнидеятельности. Основываясь на этой точки зрения действия сопряженные с риском могут быть и отрицательными но стоит не забывать то что они были направлены на достижение обшественно полезной цели.
Вместе с тем, поскольку такого рода надежда может не увенчаться успехом и принести неоправданно тяжкие негативные последствия для окружающих, границы вероятного исхода рискованных поступков определяются на законодательном уровне. В наиболее же важных сферах общественных отношений – на уровне уголовного закона. При всей многограности ситуаций, связанных с риском в общественной жизни, они характеризуются тремя основными параметрами:
1) наличием неопределенности;
2) обусловленной этим необходимостью выбора альтернатив;
3) возможностью при этом оценить вероятность исхода выбираемых альтернатив.
В какой степени эти параметры отражает уголовный закон, предусмотрев нормативную положения для оценки риска с точки зрения правомерности, и в какой степени существовала нужда самостоятельной уголовно правовой регламентации деяний, связанной с риском, в УК РФ 1996 г.?
Нужда нахождения нормы о риске в уголовном законе обычно объясняется тем, что ее отсутствие несло в себе серьезные отрицательные последствия для научного прогресса, для характерных решений хозяйственных и профессиональных задач, тормозило творческую инициативу и научную смелость. М. С. Гринберг не без оснований обращает внимание и на другую сторону такой необходимости: на «техническое невежество… и легкомысленный, безудержный риск», «потрясающие научно техническую сферу жизни нашего государства».
Со сказанным, по видимому, трудно не согласиться, однако чем же тогда объяснить тот факт, что теперь, уже по прошествии двадцати лет действия ст. 41 УК РФ, практически единодушно заключение специалистов об отсутствии в подавляющем большинстве регионов практики применения данной статьи, о квалификации причинения вреда в результате рискованных действий в бытовой сфере (обычными субъектами) по правилам крайней необходимости?
С того момента как в уголовном кодексе был закреплен риск по настоящие время в опубликованной практике высшей судебной инстанции страны практически нет упоминаний о реальном применении ст. 41 УК. Правомерность риска в сфере уголовно правового регулирования определяется понятием «обоснованный». Именно так решил определить риск законодатель, впервые в УК РФ 1996 г. отразивший данное обстоятельство в числе других, исключающих преступность деяния. И это учитывая, что как в теории отечественного уголовного права, так и в законодательстве некоторых зарубежных стран риск называли и называют «производственным», «хозяйственным», «профессиональным», тем самым ограничивая и сферу уголовно правового риска, и субъектов такого риска; что, к примеру, в уголовном кодексе Литвы в качестве обстоятельств, исключающих уголовную ответственность, отдельно предусмотрены такие, как исполнение профессиональных обязанностей (ст. 30), оправданный профессиональный или хозяйственный риск (ст. 34) и научный эксперимент (ст. 35).
В следствии закрепления в уголовном кодексе России понятия «обоснованный риск» мы должны признать, что:
1) право на риск может быть реализовано каждым, в любой сфере жизни, независимо от профессии и рода деятельностей субъекта риска;
2) в качестве последнего может выступать любое физическое лицо, находящееся на территории действия уголовного закона России.
И какие бы оговорки ни сопровождали в литературе, в частности, последний вывод, в основном уголовно правовая оценка риска сводится к одному: риск должен быть обоснованным. Вслед за этим в комментариях к статье 41 УК РФ обычно приводится характеристика трех основных условий признания риска обоснованным: направленность риска на достижение именно общественно полезной цели, невозможность ее достижения не связанны ми с риском действиями (бездействием), принятие достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. В качестве самостоятельного дополнительного условия правомерности риска при этом нередко называется положение, регламентированное в ч. 3 ст. 41 УК РФ: «Риск не признается обоснованным, если он заведомо был сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия». Из содержания ст. 41 УК РФ можно сделать однозначный вывод о том, что необходимость достижения той или иной общественно полезной цели и совершенные для ее достижения действия (бездействие) интересуют уголовный закон только тогда, когда при этом был фактически причинен вред охраняемым уголовным законом интересам.
Подчеркнем еще раз: нормы гл. 8 УК РФ не предоставляют права на необходимую оборону, задержание лица, совершившего преступление, на риск и т. д. Они предоставляют право на другое – на причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам. Если такой вред отсутствует, то это вообще проблема не уголовного закона.
В этой связи сомнительно предложение В. А. Блинникова определить «обоснованный риск как состояние возможного причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате правомерных рискованных действий лица». Принципиально важно и другое положение. Избрав определение риска обоснованным, законодатель тем самым поставил знак тождества между этим понятием и понятием уголовно правовой правомерности риска. В этой связи подчеркнем то, на что уже обращалось внимание при определении уголовно правового значения обстоятельств, исключающих преступность деяния: дляобоснованного риска в отличие от большинства других деяний, относящихся к таким обстоятельствам, неизвестно такое понятие, как «превышение пределов».
Риск может быть либо обоснованным (правомерным), либо необоснованным (неправомерным). С данной точки зрения правомерный риск, без каких либо условий исключает уголовную ответственность, неправомерный риск влечет за собой уголовную ответственность на общих основаниях. Необоснованность же риска, выразившаяся в нарушении какого либо условия, предусмотренного ст. 41 УК РФ, может быть признана в качестве обстоятельства, смягчающего наказание (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК РФ). Если риск признан обоснованным, то размер причиненного в результате него вреда уголовно правового значения не имеет. Поэтому неверно утверждение о том, что при выходе действий лица за границы риска имеет место превышение пределов оправданного риска, которое рассматривается как смягчающее наказание обстоятельство.
В такой ситуации риск не может быть признан обоснованным, и именно данное обстоятельство, а не превышение пределов риска может выступать в качестве смягчающего наказание. Применительно к любому обстоятельству, исключающему преступность деяния, в том числе и к рассматриваемому, о превышении его пределов речь может идти лишь тогда, когда предварительно установлена его правомерность. Положительное решение этого вопроса дает основания для оценки пределов реализации того или иного права.
Однако оценка пределов обоснованного риска не предусмотрена уголовным законом. Таким образом, если, например, оборона, признанная необходимой, может вполне быть признанна неправомерной, то риск, признанный обоснованным, может быть только правомерным.
Специфика уголовно правовой регламентации обоснованного риска обнаруживается и еще в одном немаловажном обстоятельстве. С незримой констатацией безразличного отношения к размеру причиненного вреда при обоснованном риске законодатель сопоставляет такой вред не с другим возможным вредом, как это имеет место при регламентации других обстоятельств, исключающих преступность деяния (за исключением тех, которые предусмотрены в ч. 1 ст. 40, ст. 42 УК РФ), а с общественно полезной целью, которая никак в данном случае не формализована. В результате мы имеем ситуацию, когда один объективированный в причиненном вреде результат риска сравнивается с другим, оценка полезности которого, как и его наблюдаемых параметров, полностью носит субъективный характер. И хотя, по мнению С. Г. Келиной, данное условие правомерности обоснованно го риска вообще не нуждается в особом комментировании, именно это обстоятельство, как нам представляется, порождает известные трудности в применении ст. 41 УК РФ, подтверждением чему выступает весьма широкий и зачастую далеко неоднородный спектр мнений по вопросу о содержании цели, ради достижения которой совершаются рискованные поступки.
Также неоднозначно решается этот вопрос и в зарубежном уголовном законодательстве, в котором в стремлении хоть как то отразить степень значимости, полезности цели риска в одном случае речь идет о «значительной», «существенной» общественно полезной цели или результате (УК Украины, Республики Болгария), а в другом – констатируется прямая зависимость объема причиненного вреда от «преследуемой общественно полезной цели» (УК Республики Узбекистан).
Примечательно, что о необходимости соблюдать такую зависимость при оценке риска говорит даже М. С. Гринберг, активно и всесторонне исследовавший рассматриваемую проблему. Выше мы не случайно акцентировали внимание на безразличности для уголовного закона рискованных деяний, не повлекших за собой причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам.
Дело в том, что до легализации риска в уголовном законе именно по этому вопросу расходились мнения специалистов в оценке одной и той же ситуации на предмет ее отнесения к тому или иному обстоятельству, исключающему преступность деяния. Так, широко известный и тиражируемый в течение многих десятилетий и по сей день в учебной и специальной литературе пример, связанный с известным делом агронома совхоза «Нымме» Эстонской ССР П. Альби, по мнению С. Г. Келиной, представлял собой не что иное, как правомерный риск, а М. С. Гринберг рассматривает его как типичный случай крайней необходимости. При этом М. С. Гринберг аргументирует свое решение тем, что при крайней необходимости имеет место причинение определенного (меньшего) вреда, при риске же вред не причиняется, а совершается действие, «чреватое угрозой такого причинения».
Полемизируя с Н. Н. Паше Озерским по поводу оценки им направления работников для производства опасных работ (на пожаре, при спасении гибнущих в шахте и т. п.) как состояния крайней необходимости, М. С. Гринберг усматривает здесь риск – риск для предотвращения вреда, «способный при удачном развитии событий закончиться без каких либо потерь». С точки зрения уголовного законодательства, действовавшего в момент приведенной дискуссии по делу П. Альби, следует признать, что данная ситуация если и могла рас сматриваться через призму деяний, преступность которых исключается, то лишь в кон тексте крайней необходимости, поскольку в это время риск еще не получил законодательного (уголовно правового) признания. Суть проблемы, однако, видится в другом: складывается впечатление, что М. С. Гринберг вообще не допускал при обоснованном («новаторском», «техническом и производственном») риске фактического причинения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Судя по всему, не увидел такой возможности автор и в ст. 27 Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г., к содержанию которой он апеллирует в данном случае, и в которой в отличие от ст. 41 УК РФ речь шла всего лишь о «непреступности действия (курсив наш. – С. П.), хотя и подпадающего под признаки деяния, предусмотренного уголовным законом, но представляющего собой оправданный профессиональный или хозяйственный риск для достижения общественно полезной цели».
Подтверждением этого предположения выступает и тот факт, что одним из условий правомерного риска М. С. Гринберг предлагал считать ненарушение существующих запретов. Казалось бы, воспроизведенная полемика с участием М. С. Гринберга должна была утратить свою актуальность в свете современного уголовного законодательства России. Однако это совсем не так, и вот почему.
Во-первых, основываясь на уголовном законе, а не на теоретических предпосылках, повторим: безвредных для охраняемых уголовным законом интересов обстоятельств, исключающих преступность деяния, не может быть по определению, и обоснованный риск, получивший законодательное признание, не является в этом плане исключением. Поэтому в известном смысле представляется не совсем корректной имеющая место в литературе дискуссия о допустимости совершения рискованных действий (бездействия), связанных с нарушениями установленных нормативов, в том числе в форме законов. Однозначное легальное решение этой проблемы уже дано. Согласно ч. 1 ст. 41 УК РФ «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели». Отсюда можно сделать вывод, что с формальной точки зрения риск при соблюдении иных условий его обоснованности должен признаваться правомерным не только при нарушении устаревших нормативов, в том числе и правовых, но и при нарушении уголовно правовых запретов.
Во-вторых, до момента законодательного признания риска деяния, связанные с ним, рассматривались с точки зрения положений о крайней необходимости со всеми вытекающими из содержания ст. 14 УК РСФСР 1960 г. уголовно правовыми последствия ми. И здесь вполне уместна аналогия с законодательным «происхождением» мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, от необходимой обороны. Это обстоятельство обязательно, на наш взгляд, должно приниматься во внимание в современной литературе в оценке одних и тех же примеров из судебной практики под углом зрения различных УК. Думается, что свою роль играет это обстоятельство и в объяснении сохранившейся до настоящего времени конкуренции нормативного материала об обоснованном риске и крайней необходимости, результатом чего выступает своеобразное перемещение субъектов риска (особенно общих субъектов) в число субъектов крайней необходимости.
Такого рода исторически обусловленная конкуренция, к сожалению, дополняется еще и не совсем удачной регламентацией обоснованного риска в ст. 41 УК РФ. Как известно, необходимость самостоятельного определения риска в уголовном законе изначально обосновывалась не на все рискованные случаи жизни, а применительно к конкретным сферам жизнедеятельности и, соответственно, к определенному кругу лиц, могущих рисковать и имеющих на это легальное право. Между тем указание на то, ради чего (и ради кого) принимали статью о риске, вообще не нашло своего отражения в ст. 41 УК РФ.
Охватив понятием «обоснованный» все предлагаемые в литературе виды риска, уравняв это понятие с понятием правомерного риска, законодатель так и не смог (или не захотел) должным образом в самом тексте УК четко показать специфику данного деяния, преступность которого исключается, которая в немалой степени домысливается комментаторами. Часть 2 ст. 41 УК РФ гласит: «Риск при знается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам». Однако совершенно очевидно, что содержание названных требований в полной мере доступ но пониманию далеко не каждого юриста, а фактически выполнить эти требования в правомерном поведении в условиях риска может только тот, кто обладает определенным уровнем знаний, умений и навыков, наличием хотя бы минимального опыта, позволяющих надеяться на положительный исход риска.
Эта обоснованная характеристика субъекта риска, признаваемая практически всеми комментаторами уголовного закона, дополняется и вполне естественным для отдельных видов риска требованием о необходимости учитывать научно технические достижения, специфические знания и опыт в той сфере, в которой предпринимается риск.
Способен ли каждый, как это вытекает из смысла ст. 41 УК РФ, сначала обладать названными качествами, а затем – сознательно (со знанием дела) пойти на нарушение установленных, сложившихся в конкретной сфере человеческой деятельности правил и положений для достижения цели, указанной в ч. 1 ст. 41 УК РФ? Вряд ли. Более того, почему оценка риска с точки зрения его правомерности (обоснованности) без учета мнения специали стов о возможности достижения цели риска безвредными мерами и о достаточности при нятых субъектом риска мер по предотвращению вреда охраняемым уголовным законом интересам, как правило, не возможна, а в законе на этот счет ничего не говорится?
И не потому ли деяния общих субъектов риска так и не подпадают под признаки обоснован ного (правомерного) риска и квалифицируются на практике по ст. 39 УК РФ? Проблема ведь не только в том, что фактически рискуют ненадлежащие субъекты риска, легально имеющие право на это, со всеми вытекающими для них неблагоприятными уголовно правовыми последствиями.
В результате такого риска «на авось» еще необоснованно причиняется и вред охраняемым уголовным законом интересам. В связи с изложенным приходится при знать, что по прежнему не утратили своей актуальности слова М. С. Гринберга, высказанные во времена, когда риск еще не получил законодательной «прописки», о том, что «даже в печати единственным или, во всяком случае, преобладающим критерием риска является его успех (читай «без вредность». – С. П.).
В сложившейся ситуации мы не видим иного пути повышения эффективности ст. 41 УК РФ и применения ее в соответствии с социально правовым назначением обоснованного риска как, не ограничивая область применения такого риска конкретными сферами жизнедеятельности, ограничить возможность совершения рискованных деяний конкретными требованиями и к субъекту риска, и к самому риску.
Помимо этого, с учетом приведенных выше замечаний, представляется целесообразным, во первых, определять риск не как обоснованный, а просто как правомерный и, во вторых, принимая во внимание общеизвестную недопустимость совершения рискованных деяний сугубо в личных интересах, заме нить понятие общественно полезной цели на понятие «полезной для общества и государства цели».
Реализация последнего предложения помимо прочего, на наш взгляд, будет более соответствовать описанию целеполагания, существующего в других статьях гл. 8 УК РФ.
Таким образом, можно предложить следующую редакцию ст. 41 УК РФ: «Статья 41. Причинение вреда в состоянии риска
1. Не совершает преступления тот, кто, рискуя для достижения полезной для общества или государства цели, причиняет вред охраняемым уголовным законом интересам.
2. Право на риск, связанный с возможным причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам, имеет лицо, по роду своей профессиональной или служебной деятельности обладающее знаниями и опытом, необходимыми для совершения рискованных деяний, и способное в силу этого принять меры для предотвращения такого вреда.
3. Риск признается правомерным, если полезная для общества или государства цель, для достижения которой причиняется вред охраняемым уголовным законом интересам, по заключению специалистов в области данного вида риска не могла быть достигнута не связанными с причинением такого вреда деяниями.
4. Риск не признается правомерным, если лицо, совершающее деяние, связанное с риском, заведомо осознавало наличие реальной угрозы для жизни многих людей, угрозы экологической катастрофы или общественного бедствия».