2. Субъекты и основания для привлечения к субсидиарной ответственности в рамках процедуры банкротства
2.1. Анализ понятия «контролирующие должника лица»
В действующей редакции Закона о банкротстве понятие контролирующего лица регулируется ст. 61.10. В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве под контролирующим должника лицом понимается «физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий».
В целом указанное выше определение аналогично определению, ранее закрепленному в ст. 2 Закона о банкротстве. Однако для расширения круга контролирующих лиц и упрощения процесс доказывания законодатель дополнительно ввел в статью следующие понятия: возможность для определения действия должника, презумпции признания контролирующим лицом и основания для признания. Из текста нормы явно не следует, каким образом данные дефиниции соотносятся. Вместе с тем этот вопрос имеет ключевое значение для определения предмета доказывания при признании того или иного лица контролирующим.
Из содержания п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве следует, что основанием для признания контролирующим лицом является возможность давать обязательные для исполнения должником указания или иным образом определять действия должника. При этом суду дано право признавать лицо контролирующим и по другим основаниям. ВС РФ не раскрыл, какие другие основания могут быть использованы при определении контролирующего лица. В юридической науке предлагаются следующие варианты. Так, например, Николаев А.Р. считает, что под контролирующим лицом понимать «лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами определившее формирование воли должника на совершение или воздержание от совершения конкретных действий» . Схожей позиции придерживается и Суворов Е.Д., который указывает, что к контролирующим относятся те лица, воля которых стояла за деятельностью юридического лица . Такая позиция представляется верной с теоретической точки зрения, однако с практической стороны установление именно влияния на волю Должника достаточно затруднительно. Покровский С.С. предлагает считать квалифицирующим признаком субъекта правонарушения возможность распоряжаться имуществом несостоятельного должника. Такой подход представляется ограниченным, так как контроль может выражаться и другими способами, например, путем дачи распоряжений по искажению бухгалтерской документации.
П. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве раскрывает каким образом данное влияние может осуществляться. В соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 21.12.2017 №53 данные факты являются не безусловными основаниями для признания лиц контролирующими, а лишь примерами связей, в силу которых у лица может появиться возможность влиять на волю должника. ВС РФ указывает, что они должны рассматриваться как дополнения к презумпциям. Однако более верным представляется обратное соотношение: п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве закрепляет перечень общих аффилированных связей, тогда как презумпции являются их частными примерами. Во всех остальных случаях на заявителя возлагается обязанность доказать не только факт аффилированности, но и возможность влиять на деятельность Должника.
Важно отметить, что перечень способов оказания влияния является открытым. Это подтверждает и указание ВС РФ на то, что судам необходимо устанавливать в первую очередь фактическую связь должника и предполагаемого контролирующего. Тай Ю.В. Арабова Т.Ф. предлагают примеры фактов, которые могут доказывать аффилированность лиц, а также подконтрольность одних обществ другим . Такими факторами, по их мнению, могут стать «одинаковый состав управляющих лиц, наличие у материнской и дочерней компаний общих офисных помещений; отсутствие в дочернем обществе самостоятельной, не связанной с материнской компанией деятельности; выплату материнской компанией заработной платы работникам дочерней компании и оплату иных ее расходов; общее фактическое расположение рядовых исполнителей, центров принятия решений и хранения документов; систематическое заключение невыгодных сделок и иных договоров, не имеющих экономического смысла и обоснования для подконтрольного общества; наличие единых юридических представителей и консультантов в области корпоративной деятельности, включая общих контактных лиц и почтовые адреса; пользование материнской компанией имуществом дочерней компании как своим собственным и т.д.». Шиткина И.С. указывает, что «фактический корпоративный контроль может осуществляться посредством создания сложной юридической структуры владения с косвенным участием, посредством использования схем с перекрестным владением акциями».
Указанная норма должна позволить привлекать к ответственности не только директоров и учредителей должника, а также иных лиц, оказывающих влияние на должника. Ранее такой подход использовался судами в исключительных случаях, например, «дело Максимова», «дело Пугачева». Однако на практике суды по-прежнему требуют наличия письменных доказательств возможности давать должнику обязательные для исполнения указания. Исключение составляет ответственность собственников унитарных предприятий, которые могут быть привлечены к субсидиарной ответственности, если будет доказано, что в результате изъятия им имущества предприятия последнее лишилось возможности осуществлять свою деятельность и отвечать по своим обязательствам.
Для облегчения бремени доказывания п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве установлены презумпции признания лиц контролирующими. Доказанное наличие хотя бы одного из указанных в статье факторов приводит к автоматическому признанию лица контролирующим, без необходимости доказывания наличия реальной возможности контролировать или определять действия должника. Вместе с тем ВС РФ указывает, что данные презумпции являются опровержимыми, то есть привлекаемое к ответственности имеет право опровергнуть вывод о том, что это он определял действия должника.
В этом ключе особо интересным представляется вопрос об ответственности номинальных директоров. Долгое время нормы Закона о банкротстве критиковали как раз за то, что к ответственности в большинстве случаев привлекались номинальные директора, а не реальные бенефициары. Хотя последние изменения и расширили сферу действия норм и круг исследуемых в суде обстоятельств, Верховный суд указал, что номинальный директор не может быть автоматически освобожден от ответственности, так как на нем лежит обязанность по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом. Полагаем, что в большинстве случаев у номинальных директоров отсутствуют и эти полномочия, однако высказанная Верховным судом позиция призвана не допустить еще большее увеличение количества номинальных директоров из-за освобождения их от всякой ответственности за деятельность вверенного им юридического лица.
Вместе с тем Законом о банкротстве предусмотрены основания для освобождения директора от ответственности или уменьшения ее размера. Так, лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности если, докажет, что не оказывало влияния на решения компании-банкрота, и поможет установить настоящее контролирующее лицо и/или найти его сокрытое имущество или имущество компании-банкрота. При этом суды отмечают, что «предоставление номинальному руководителю новеллами Закона о банкротстве возможность заключить «сделку с судом» зависит от того, обладает ли номинальный руководитель информацией, недоступной независимым участникам оборота, и в какой именно степени его содействие помогло установить теневого руководителя и/или имущество, а также способствовало восстановлению нарушенных прав кредиторов и компенсации их имущественных потерь».
Среди новелл новой главы Закона о банкротстве исследователи особое выделяют указание на возможность признания бухгалтера контролирующим лицо. Ранее в Законе о банкротстве наблюдалось противоречие между ст. 10, где было указано, что за нарушение правил ведения бухгалтерских документов или отчетности ответственность может быть возложена на бухгалтера и ст. 2, где было закреплено понятие контролирующего лица, под которое бухгалтер не подпадал. В связи с этим существовали расхождения в судебной практике. Так, в рамках дела NА23-3613/2012 суды отказали в удовлетворении требований конкурсного управляющего о привлечении бухгалтера к субсидиарной ответственности на основании включения в документы информации о несуществующих поставках и основных средствах, отметив, что положения ст. 10 Закона о банкротстве не называют главного бухгалтера в перечне лиц, на которых может возлагаться субсидиарная ответственность по обязательствам должника. С другой стороны, Определением Арбитражного суда Пермского края по делу №А50-27145/2015 от 07.03.2018 к ответственности был привлечен бухгалтер на основании нарушений ведения бухгалтерской документации, в связи с чем конкурсный управляющий не смог взыскать дебиторскую задолженность. Полагаем, что второй подход является более верным. Если будет установлено, что бухгалтер оказывал влияние на деятельность Должника и знал о допущенных в бухгалтерской документации ошибках, то он должен быть привлечен к ответственности. Так же следует отметить, что, рассматривая в совокупности п. 4 ст. 61.11 и п. 2 ст. 61.10 Закона о банкротстве, следует прийти к выводу, что контролирующим лицом может быть признан не только бухгалтер, состоящий в штате работников должника, но и компания, выполняющая бухгалтерские функции по договору гражданско-правового характера.
Спорным представляется подпункт 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, в соответствии с которым лицо, извлекшее выгоду из незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника является контролирующим. Сам по себе факт недобросовестности не означает, что такое лицо имело право давать обязательные для Должника указания, следовательно, ключевая характеристика понятия «контролирующее лицо» может отсутствовать. Можно предположить, что в таком случае арбитражный управляющий должен доказывать совокупность обстоятельств: получен выгоды лицом и возможность влиять на деятельность должника . Однако, учитывая, что данное основание находится в пункте, регламентирующем презумпции признания контролирующим лицом, такое предположение является ошибочным. Федеральная налоговая служба (далее ФНС) также придерживается позиции, из которой следует, «что для установления статуса контролирующего лица достаточно доказать получение выгоды».
Так же возникает следующий вопрос: определяется статус контролирующего лица в целом по отношению к деятельности должника или к отдельным фактам хозяйственной деятельности должника. Николаев А.Р. полагает, что что контролирующее должника лицо необходимо определять отдельно в отношении каждого действия или бездействия должника. Исходя из проанализированного выше пп. 3 п. 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, можно сказать, что аналогичной позиции придерживается и законодатель.
Отдельно нужно отметить срок, который учитывается при определении статуса контролирующего лица. В соответствии с п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве исследованию подлежат последние три года, предшествующие возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. В соответствии с позицией ВС РФ в данном случае под банкротством понимается объективное банкротство, то есть неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов. Ранее в Законе о банкротстве содержалась иная формулировка начала отсчета указанного срока – «менее чем за три года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом». По мнению Улезко А.С. эти изменения призваны снизить количество прецедентов, когда должник несколько лет фактически является несостоятельным, а руководитель не обращается в суд и продолжает наращивать кредиторскую задолженности для того чтобы дать другим директорам или собственникам избежать ответственности на основании истекшего срока давности .
Анализируя правовой статус контролирующего лица в процедуре банкротства, необходимо сказать о его правах и обязанностях. Николаев А.Р. считает, что контролирующие должника лица как субъекты материальных отношений не обладают какими-либо правами, а только несут общую обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах должника, которая в себя включает в том числе:
• обязанность подать в установленные сроки в арбитражный суд заявление должника в установленных законом случаях;
• обязанность по надлежащему ведению и хранению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации.
Обязанность действовать добросовестно соответствует концепции «fiduciary duties», широко распространенной в зарубежном законодательстве. Так, например, в американском праве основной обязанностью руководителей является действовать добросовестно (to act in a good-faith) и с должной долей заботливости (duty of care). Это означает, что директора не должны допускать превалирования собственных интересов над интересами компании, а также халатности в управлении делами компании. При этом добросовестность и заботливость презюмируется. Однако в дальнейшем возникает дискуссия должны ли перед банкротством обязательства руководителей изменятся. Некоторые исследователи считают, что в таких случаях директора должны действовать в первую очередь в интересах кредиторов. Однако Huebner и Klein приходят к выводу, что в любом случае главными остаются интересы компании. Это означает, что даже если руководители перед банкротством действовали не в интересах кредиторов, но при этом добросовестно соблюдали интересы компании, они будут освобождены в дальнейшем от ответственности. Более того, это приводит к тому, что директора не несут ответственность за увеличение объемов кредиторской задолженности после возникновения признаков банкротства.
Некоторые российские исследователи, в частности Цепов Г.В., придерживаются схожей позиции и полагают, что, не обладая информацией о нынешних и будущих предпочтениях каждого из кредиторов, менеджер никак не сможет определить и эффективно распределить риски (шансы). В связи с чем, признание за менеджерами обязанности по балансировке должника и кредитора путем интегрирования отдельных частных интересов невозможно.
В действующем российском законодательстве закреплена двойственная позиция: руководитель несет обязательства действовать добросовестно и перед компанией, и перед кредиторами. Согласно п. 10 ст. 61.11 Закона о банкротстве лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и, если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов. Таким образом, интересы кредиторов в предбанкротный период ставятся выше интересов компании. Однако в ч.2 п. 12 ст. 61.11 Закона о банкротстве также установлено, что контролирующее лицо может быть привлечено к ответственности, если он своими действиями не привел к банкротству, но после этого существенно ухудшил его финансовое положение.
Из представленного выше анализа следует, что основания для признания лица контролирующим продолжают расширяться. Законодатель стремится конкретизировать нормы и увеличить их сферу применения для того, чтобы кредиторы имели реальную возможность защитить свои интересы, привлекая к ответственности конечных бенефициаров компании, обладающих имуществом для погашения требований кредиторов основного должника, а не номинальных руководителей. Однако, полагаем, что данная цель не может быть достигнута только путем изменения законодательства. Экономические отношения сложны и многообразны, из-за чего нормативно невозможно закрепить все варианты оказания влияния на должника. Поэтому, в каждом отдельном случае суд должен проводить качественный анализ для выяснения реальной структуры контролирующих лиц. При этом необходимо основываться на ключевом признаке контролирующего лица «возможность реально руководить деятельностью должника и определять его действия», а не нормах Закона, в которых закреплен примерный перечень таких лиц. Исключение из этого может составлять только номинальный директор, который должен нести ответственность за то, что участвовал в «обманной схеме». Вместе с тем некоторые новеллы, к примеру, касающиеся признания контролирующим лицом выгодоприобретателя по сделке, представляются достаточно спорными, так как могут привести к злоупотреблениям со стороны заявителей. В целом, пока сложно сделать вывод, смогут ли нововведения изменить сложившуюся практику и привести к тому, что к ответственности будут привлекаться лица, реально причинившие ущерб должнику и кредиторам.
2.2. Основания для привлечения единоличного исполнительного органа должника-банкрота к субсидиарной ответственности
В действующей главе 3.2. Закона о банкротстве закреплено два основания для привлечения к субсидиарной ответственности.
Ст. 61.11 Закона о банкротстве предусматривает ответственность за невозможность погашения требований кредиторов.
Согласно п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда от 21.12.2017 №53 «под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы» .
Таким образом, для привлечения единоличного исполнительного органа должника-банкрота к субсидиарной ответственности по данному основанию необходимо доказать: статус ответчика как единоличного исполнительного органа, факт его недобросовестных действий (бездействия), которые привели к неплатежеспособности, вину единоличного исполнительного органа. При этом действует презумпция виновности, что означает, что вина вышеуказанного лица в доведении должника презюмируется, пока такое лицо не докажет обратное. Для облегчения доказывания вины и причинно-следственной связи между действиями единоличного исполнительного лица и невозможности удовлетворить требования кредиторов были установлено 5 презумпций.
Согласно первой презумпции, данное лицо признается ответственным за невозможность погашения требований кредиторов, если его действиями причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника. Это основание применяется в том случае, если сделка не оспаривалась или в признании ее недействительной было отказано в связи с истечением срока исковой давности или добросовестностью контрагента. Из прямого толкования данного пункта следует, что если судом было отказано в признании сделки недействительной по иным основаниям (например, если сделка не была убыточной), то эта сделка не учитывается для целей ст. 61.11 Закона о банкротстве. Что касается судебных актов о признании сделок недействительными, то ФНС полагает, что они являются безусловными доказательствами данной презумпции. На наш взгляд, такой подход представляется не совсем верным, так как недействительность сделки по основаниям, предусмотренным ГК РФ или Законом о банкротстве не является достаточным и безусловным доказательством того, что сделка была убыточной и привела к банкротству. Однако судебные акты о признании сделки недействительной могут иметь преюдициальное значение для определения ответственности единоличного исполнительного органа.
С другой стороны, существует также позиция судов, согласно которой признание сделки недействительной влечет за собой отказ в привлечении к субсидиарной ответственности. Полагаем, что такая точка зрения может иметь место только при привлечении контролирующего лица к ответственности в виде убытков, так как в таком случае будет иметь место двойная ответственность: контрагента и контролирующего лица. Однако, если лицо привлекается к субсидиарной ответственности, то сделка не является основанием для привлечения к ответственности, она лишь подтверждает причинно-следственную связь между действиями контролирующего лица и банкротством, а, следовательно, не может исключать субсидиарную ответственность.
Важно сказать, что ВС РФ отметил, что «основанием для привлечения к ответственности выступают не любые сделки, а только те, которые являлись значимыми и существенно убыточными для должника, что означает, что в результате совершения такой сделки должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход». ФНС придерживается иного подхода и указывает, что «понятие существенности должно оцениваться по аналогии с крупными сделками, то есть существенной признается сделка, на сумму больше 25% стоимости активов Должника». По нашему мнению, сам по себе крупный размер сделки не является показателем существенной убыточности. Суду необходимо оценивать в совокупности условия и цель совершения сделки, соотношение активов и пассивов компании в момент совершения сделки, ее значимость для хозяйственной деятельности компании.
В науке выделяется ряд оснований, при которых будет отказано в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, а именно: изъятие было совершено не с целью причинения вреда конкурсным кредиторам или должнику; изъятие не могло отразиться на деятельности предприятия и в конечном итоге на его платежеспособности; предприятие перестало осуществлять деятельность не в связи с изъятием имущества учредителем, а по иным основания. На практике суды отказывают в привлечении к ответственности, если сделки заключены за пределами разумного предпринимательского риска, а действия ответчиков были направлены на причинение вреда обществу, не имеется; оснований полагать, что сделки были невыгодны и изначально заключены с целью их неисполнения или ненадлежащего исполнения, также не имеется.
В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ №58, если причиной объективного банкротства явились сделка или ряд сделок, по которым выгоду извлекло третье лицо, признанное контролирующим должника, он несет субсидиарную ответственность, солидарно с руководителем должника. Данная норма закреплена в законе впервые, однако ранее такой подход поддерживался на уровне Верховного Суда РФ. В данном случае, возникают вопросы по размеру ответственности такого третьего лица. Для руководителя размер ответственности составляет совокупность непогашенных требований кредиторов. Является ли привлечение третьего лица к ответственности в таком же размере правомерным? Полагаем, что нет. По смыслу ст.1064 ГК РФ (т.к. ВС РФ ссылается нормы главы о вреде) потерпевший, в данном случае заявитель по заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности, должен доказать возникновение вреда и его размер. Следовательно, в контексте данного пункта третье лицо, получившее выгоду из ряда сделок, должно нести ответственность в размере вреда, который такие сделки причинили заявителю. С другой стороны, ФНС предлагает оценивать не вред, причиненный Должнику, а выгоду, которую контролирующее лицо получило. Согласно письму ФНС «под денежным выражением выгоды должны пониматься доходы, которое лицо, воспользовавшись нарушением права, получило или должно будет получить, обретение чужого имущества (реальный «антиущерб»), а также полученные доходы, которые это лицо не получило бы при обычных условиях гражданского оборота, то есть без нарушения прав (удержанная выгода)». Полагаем, что если судом будет установлено, что должник вел убыточную деятельность, совершая при этом сделки исключительно в интересах третьего лица, то такое лицо должно быть признано контролирующим и привлечено к субсидиарной ответственности в полном объеме обязательств, имеющихся у Должника.
Согласно второй презумпции, контролирующее лицо признается ответственным за невозможность погашения требований кредиторов, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротства. Данная норма направлена на обеспечение интересов кредиторов через реализацию возможности сформировать конкурсную массу должника, оспорить сделки должника, выявить дебиторскую задолженность.
К нарушению ведения бухгалтерской документации относят: отсутствие первичной бухгалтерской документации, надлежащей информации о контрагентах и т.д. При этом заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как не передача документация повлияла на проведение процедур банкротства, в том числе представив доказательства невозможности получения информации в компетентных органах. Такими фактами могут являться невозможность определения основных активов должника, невозможность выявления и оспаривания подозрительных сделок.
В Постановлении от 06.11.2012 №9127/12 Президиум ВАС РФ делает вывод о том, что для привлечения к ответственности вследствие не передачи документов необходимо установить вину субъекта ответственности, исходя из того, приняло ли это лицо все меры для надлежащего исполнения обязательств по ведению и передаче документации. Так, например, Арбитражный суд Пермского края отказал в привлечении к субсидиарной ответственности, указав, что материалами дела не установлена какая-либо цель внесения заведомо ложных сведений директором. В зависимости от степени вины размер ответственности контролирующего лица может быть уменьшен. В деле №А14-6731/2013 суд указал, что «размер активов, которые не поступили в конкурсную массу, по данным бухгалтерского баланса, составил 1 668 тыс. рублей, а значит, вред, причиненный директором в связи с непередачей документов, не может быть больше, чем сумма активов, указанная в этих документах. В итоге размер субсидиарной ответственности был снижен до 1 668 тыс. рублей».
Так же на основании данного пункта к ответственности может быть привлечен руководитель, нарушивший обязанность по передаче документации арбитражному управляющему. В таком случае суды исходят из того, что в отсутствие документации невозможно проверить велся бухгалтерский учет надлежащим образом или нет.
Арбитражный управляющий должен подтвердить, что он принимал своевременные меры к истребованию документов у руководителя должника: направлял запросы, обращался в суд с ходатайством об истребовании документов. Так же арбитражный управляющий может обратиться в суд с иском об исполнении данной обязанности в натуре в соответствии со статьей 308.3 ГК РФ. При этом директор может избежать ответственности, если докажет, что документы были утрачены, но он предпринимал попытки их найти. Однако данные попытки должны носить реальный характер. На практике таковыми являются, например, истребование документов у бывшего руководителя, попытки восстановления документов, уведомление уполномоченных органов о недобросовестных действиях предыдущего руководителя, в том числе заявления о возбуждении уголовного дела.
Ответственность за такие правонарушения может быть возложена на лица, на которых возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника. К ним можно отнести директора организации, а также бухгалтера. ФНС предлагает к ним относить и юрисконсульта (в части компетенции). Однако на практике суды отказывают в привлечении к ответственности иных кроме директора на основании части 1 статьи 7 Федерального Закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» и указывают, что бухгалтер не является лицом, на которое возложена обязанность организации ведения бухгалтерского учета и хранения документов бухгалтерского учета и (или) бухгалтерской (финансовой) отчетности должника в силу, того что ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.
Согласно третьей презумпции, контролирующее лицо может быть привлечено к ответственности, если требования кредиторов третьей очереди по основной сумме задолженности, возникшие вследствие уголовного, административного, налогового правонарушения превышают пятьдесят процентов общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр требований кредиторов. При этом контролирующее лицо определяется на момент совершения правонарушения.
Наибольший вопрос в таком случае вызывает размер субсидиарной ответственности: должна она быть в размере, установленном в решении о привлечении к ответственности или в размере всех требований кредиторов. Слоневская А.Ю. считает наиболее целесообразным первый вариант . С ней можно согласиться, так как вина контролирующего лица имеется лишь в возникновении такого размера обязательств (при условии отсутствия иных оснований). Однако, в таком случае теряется одна из исключительных черт субсидиарной ответственности – полнота обязательств привлеченного к ответственности лица, субсидиарная ответственность становится идентична деликтным обязательствам.
ФНС придерживается позиции, что ответственность должна наступать в полном объеме непогашенных требований кредиторов, так как в том случае, если размер основного долга, установленного указанными актами, превышает 50% от общего размера требований кредиторов третьей очереди, включенных в реестр, это является доказательством факта-основания презумпции, предусмотренной подпунктом 3 пункта 2 статьи 61.11, а, следовательно, считается доказанным невозможность полного погашения требований кредиторов в результате действий лиц, указанных в пункте 5 статьи 61.11. Вывод уполномоченного органа подтверждает и судебная практика: постановления Арбитражного суда Поволжского округа от 22.06.2017 по делу №А06-9070/2015 , Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу №А44-9170/2015 , Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.07.2017 по делу №А45-9562/2015 .
Четвертая и пятая презумпции являются новеллами для российского законодательства о банкротстве.
Согласно пп. 4 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, контролирующее лицо признается ответственным за банкротство компании, если документы, хранение которых являлось обязательным в соответствии с корпоративным законодательством Российской Федерации к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют либо искажены.
К ним могут относиться, в частности, следующие документы: устав со всеми изменениями и дополнениями; положение о филиале или представительстве; годовые отчеты; протоколы общих собраний акционеров, ревизионной комиссии (ревизора), заседаний совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции); решения единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора, президента); заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества, государственных и муниципальных органов финансового контроля; списки аффилированных лиц и т.д.
По смыслу данной нормы, а также п. 24 Постановления Пленума ВС №53 разъяснения, которые касаются презумпции, связанной с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, применяются и в отношении данной презумпции. Однако в отличие от презумпции, установленной в пп. 2 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве, в данном пункте не указано, что заявитель должен доказать, что именно отсутствие обязательных документов повлекло за собой невозможность удовлетворения требований кредиторов. Думается, что это является недостатком юридической техники и в действительности такая обязанность на заявителя должна возлагаться. В противном случае, учитывая большой объем обязательных для хранения документов, к ответственности может быть привлечен практически каждый руководитель.
Согласно пп. 5 п. 2 ст. 61.11 Закона о банкротстве контролирующее лицо привлекается к ответственности, если на дату возбуждения дела о банкротстве не внесены подлежащие внесению сведения (либо внесены недостоверные сведения) в Единый государственный реестр юридический лиц (далее ЕГРЮЛ) или в Единый федеральный реестр сведений о деятельности юридических лиц (далее ЕФРСЮЛ). Возникает вопрос: отсутствие каких именно сведений имеет значение для целей настоящего пункта. Орлова Е.В. полагает, что в данном случае должны учитываться все сведения о юридическом лице, содержащиеся в ЕГРЮЛ или в ЕФРСЮЛ, так как «сокрытие юридическим лицом или раскрытие недостоверной информации вводит в заблуждение контрагентов Должника». ФНС придерживается аналогичной точки зрения и указывает, что эту информацию, по аналогии с положениями ст. 431.2 ГК РФ, можно отнести к заверениям, но сделанным публично. На наш взгляд, в данном случае должны учитываться не любые неточности, а только те, которые могли каким-либо образом повлиять на платежеспособность должника или размер обязательств. Например, сокрытие информации о том, что имущество находится в лизинге или залоге, вследствие чего остальные кредиторы не имеют возможности получить удовлетворение своих требований.
Из проведенного анализа следует, что для привлечения к ответственности по ст. 61.11 Закона о банкротстве необходимо доказать:
1) Невозможность полного погашения требований кредиторов;
2) Наличие у ответчика статуса контролирующего лица;
3) Наличие неправомерных виновных действий контролирующего лица;
4) Причинно-следственную связь между действиями контролирующего лица и банкротством организации или наличие презумпции.
Презумпции должны применяться только в случаях, если противоправные действия, указанные в них, могли реально повлиять на невозможность удовлетворения требований кредиторов.
Второе основание для привлечения к субсидиарной ответственности указано в ст. 61.12 Закона о банкротстве, а именно ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления о признании должника банкротом. В ст. 9 Закона о банкротстве указаны основания для возникновения такой обязанности, в том числе недостаточность имущества, невозможность удовлетворить требования кредиторов, наличие признаков неплатежеспособности, невыплата заработной платы более чем 3 месяца.
Несмотря на перечисленные выше основания ВС РФ указывает, что обязанность обратиться в суд наступает в случаях объективного банкротства, то есть неплатежеспособности, которая не будет в разумный срок преодолена. Бухгалтерский баланс сам по себе не может рассматриваться как безусловное доказательство объективного банкротства. Это обусловлено тем, что формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов не является свидетельством полной невозможности общества исполнить свои обязательства. Более того, ответственность не наступит в том случае, если руководитель добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок и приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план.
Ранее ученые указывали, что нарушение такой обязанности может быть вызвано не недобросовестностью руководителя, а вследствие корпоративного конфликта и отсутствии согласования действий с другими органами управления обществом, в частности с общим собранием участников или акционеров. В связи с этим в новой редакции Закона о банкротстве указано, что обязанность по обращению в суд считается выполненной уже при созыве общего собрания для принятия решения об обращении в арбитражный суд.
Однако одновременно с этим обязанность отслеживать платежеспособность должника была возложена и на учредителей. Теперь лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочного собрания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Такое собрание должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. В противном случае к субсидиарной ответственности могут быть привлечены лица, имеющие право на созыв внеочередного собрания, например, участники ООО, доля которых составляет более 1/10 уставного капитала, акционеры, владеющие не менее чем 10% голосующих акций акционерного общества, члены совета директоров и т.д. Они будут нести ответственность солидарно с директором.
Не урегулированным остается вопрос о моменте наступления ответственности таких лиц. Так как обязанность по обязательному раскрытию такой информации отсутствует, предполагается, что участники должны действовать добросовестно и постоянно самостоятельно отслеживать финансовое состояние своей компании. Кроме того, участники должны участвовать в годовых общих собраниях, так как именно на них рассматривается бухгалтерская отчетность организации, из которой должна быть видна возможная несостоятельность.
Отдельного внимания заслуживает особый объем ответственности контролирующего лица по данному основанию. Хотя по общему правилу субсидиарная ответственность означает дополнительную ответственность третьего лица по всем обязательствам должника, в данном случае ее размер равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного ст. 9 Закона о банкротстве для выполнения обязанности по обращению в суд с заявлением о признании банкротом в случае несостоятельности компании.
Жукова Ю.Д. отмечает, что при буквальном прочтении Закона о банкротстве можно сделать вывод о том, что в этом составе отсутствует причинно-следственная связь . Однако на практике суды указывают на необходимость доказать, что именно неподача заявления повлекла со собой возникновение остальных обязательств. Исходя из анализа действующей редакции ч. 2 п.2 ст. 61.12 Закона о банкротстве причинно-следственная связь между не обращением в суд с заявлением о банкротстве и увеличением объемов кредиторской задолженности презюмируется. Бремя опровержения презумпции лежит на привлекаемом к ответственности лице. На наш взгляд, такой подход не является правильным. В усеченном составе состоит смысл анализируемой нормы . Интересы директора в данном случае защищаются ограниченным размером ответственности – в размере обязательств, возникших после нарушения обязанности.
Самым затруднительным представляется определить момент возникновения обязанности по обращению в суд. Отсутствие точной даты возникновения обязанности по обращению в суд является достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности. На практике таким моментом может считаться дата подведения итогов финансово-хозяйственной деятельности в течение календарного года, дата формирования бухгалтерского баланса, дата вынесения судебного решения о взыскании долга, дата привлечения к налоговой ответственности, дата вынесения решения о взыскании налога либо решения о привлечении к налоговой ответственности и даже дата окончания налоговой проверки .
В том случае, если за отправную точку берется момент утверждения бухгалтерской отчетности, то заявителю необходимо доказать, что из нее видно, что размер обязательств явно превышает размер активов. Обычно этот критерий применяется при привлечении к ответственности собственников имущества унитарных предприятий, на которых лежит обязанность по наделению должника имуществом, необходимым для покрытия образовавшихся убытков. При этом следует отметить, что в судебной практике существуют различные подходы к пониманию определения стоимости активов. Одни суды учитывают общую балансовую стоимость активов. Так же существуют решения, в которых в расчет берется размер чистых активов. На наш взгляд наиболее целесообразным представляется оценивать соотношение имущества, прибыли и имеющихся обязательств.
Доказать момент возникновения неплатежеспособности должен арбитражный управляющий. Шевченко И.М. полагает, что такое распределение бремени доказывания не является верным . Причина этого состоит в том, что для удовлетворения заявления управляющему или кредитору необходимо доказать, что неплатежеспособность должника наступила в определенный момент, предшествующий возбуждению дела о банкротстве. Но обосновать это крайне затруднительно. Автор предлагает установить динамичное бремя доказывания. Данная позиция представляется верной, так как наличие «объективного банкротства» подтвердить документально практически невозможно. Суды воспринимают это скорее как внутреннее осознание руководителем должника наличия состояния неплатежеспособности и в связи с этим не принимают во внимание формальные признаки, например размер обязательств, отсутствие имущества и т.д. Например, Арбитражный суд Пермского края отказал в привлечении к ответственности по данному основанию, указав, что «деятельность должника на протяжении многих лет велась в условиях недостаточности денежных средств для погашения обязательств за поставленные коммунальные услуги, однако это не свидетельствует о наличии у должника признаков банкротства». В связи с этим считаем необходимым установить критерии «объективного банкротства», например, указав одним из них ведение убыточной деятельности должника на протяжении более чем 3 лет.
Исходя из изложенного следует, что в предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной в ст. 61.12 Закона о банкротстве, входит установление совокупности следующих обстоятельств:
1) возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве;
2) момент возникновения данного условия;
3) факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;
4) объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного в пункте 2 статьи 9 Закона о банкротстве.
При этом из нормы закона следует, что отсутствует необходимость доказывания невозможности удовлетворения всех требований кредиторов. Означает ли это, что даже если все требования кредиторов удовлетворены, то контролирующее должника лицо может быть привлечено к ответственности? По нашему мнению, нет, так как это противоречит самому смыслу понятия «субсидиарная ответственность».
Из вышеизложенного следует, что в действующей редакции Закона о банкротстве закреплены два основания для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, отличающихся друг от друга по составу и кругу лиц. Для первого основания: ответственности за невозможность погашения требований кредиторов — необходимо установить: статус ответчика как контролирующего лица, факт его недобросовестных действий (бездействия), которые привели к неплатежеспособности, вину контролирующего лица. Для облегчения процесса доказывания были установлены презумпции вины контролирующего должника и причинно-следственной связи между его действиями и невозможностью удовлетворения требований. Достаточно размытые формулировки презумпций приводят к противоречивой судебной практике, в связи с чем считаем необходимым закрепить необходимость истца доказывать, что действия ответчика, формально попадающие под определение презумпций, действительно могли оказать влияние на процедуру банкротства и размер требований кредиторов. Для второго основания: ответственности за неподачу заявления о признании компании банкротом – в первую очередь, необходимо доказать, что обязанность по обращению в суд наступила. Несмотря на то что в законе закреплены четкие критерии, Верховный суд указал на необходимость учитывать не формальное наличие обязательств или недостаточность активов, а лишь «объективное банкротство» — некое внутреннее осознание руководителя факта неплатежеспособности компании. Это привело к тому, что привлечь к ответственности по данному основанию стало практически невозможно. Полагаем, что необходимо конкретизировать понятие «объективное банкротство». Так же считаем неверным подход законодателя, согласно которому для применения второго пункта нет необходимости доказывать невозможность удовлетворить требования кредиторов. По нашему мнению, в любом случае общими в предмете доказывания являются факт того, что ответчик является контролирующим лицом, а также то, что погасить требования кредиторов в процедуре за счет имеющегося у должника имущества невозможно.
Таким образом, несмотря на то, что законодатель стремится одновременно расширить и конкретизировать нормы в целях облегчения процесса привлечения к ответственности для кредиторов и арбитражного управляющего, в законе остаются пробелы, которые приводят к противоречивой судебной практике. Так же следует отметить, что желание защитить интересы кредиторов приводит к закреплению все большего количества «прокредиторских» норм, которые не уравновешены достаточными способами