2.2. Проблемы правового регулирования обязательств, исполняемых путем передачи информации
Нельзя не отметить, что перечень способов осуществления субъективных прав и исполнения обязанностей с использованием глобальной сети во многом обуславливается специфическими особенностями интернета и предоставляемых им механизмов осуществления прав. Разные исследователи приводят отличающиеся перечни таких особенностей. С.В. Малахов, например, выделяет следующие особенности гражданско-правовых отношений в сети:
1) наличие нетрадиционной предпосылки ( субъектами могут быть только пользователи Интернета, обладающие необходимым доступом к глобальной сети );
2) виртуальность ( существует только при использовании специального программного и технического ( аппаратного ) обеспечения в искусственно созданной и поддерживаемой среде );
3) существование в неопределенном физическими границами пространстве, что может влечь за собой отсутствие действенного механизма правого регулирования.
А.С.Кемрадж говорит о проблемах, связанных с неопределенностью юрисдикции государства в отношении сети Интернет: « Вопрос о юрисдикции государства (о праве государства устанавливать общеобязательные правила поведения и применять в случае их нарушения предусмотренные законом меры ответственности) в различных отраслях современного права решается исходя из, прежде всего, территориального принципа». В то время, как «отношение, возникающее в связи с использованием Интернет, весьма часто просто невозможно привязать к какой-либо территории и , следовательно, к какому-либо правопорядку вследствие их сложности и отягощенности иностранным элементом».
М.А.Якушев указывает на такой признак отношений в сети, как сложность идентификации участников этих отношений. Более того, обмен информации может производиться не человеком, а компьютерной программой.
Опираясь на проведенными этими и другими авторами исследования отношений в сети Интернет, можно сформулировать следующий перечень имеющих юридическое значение особенностей отношений в сети Интернет:
1) неопределенность местоположения сторон, что обусловливает возможные проблемы с применимым правом, а также с реальным исполнением обязательств;
2) сложность идентификации участников отношений в сети;
3) зависимость отношений между участниками в сети от отношений с информационными провайдерами;
4) электронный характер документооборота в сети, что обусловливает необходимость применения специального программного и аппаратного обеспечения.
Можно выделить также признаки, не имеющие прямого юридического значения, но важные для понимания сущностных характеристик отношений в глобальной сети: быстрота и удобство документооборота; высокая скорость обновления информации и используемого программного обеспечения; частые сбои аппаратного и программного обеспечения, влекущие возможность утраты и утечки информации.
Более подробно остановимся на каждом из перечисленных выше признаков и его значении для механизма осуществления прав с использованием сети Интернет.
- Неопределенность местоположения сторон. Данный признак включает в себя два традиционно выделяемых свойства отношений в сети – удаленность сторон и вопросы определения так называемой юрисдикции, т.е. применимого права и органов, которые имеют полномочия по регулированию данных отношений. Между тем оба этих подхода к отношениям в сети интернет, как уже отмечалось, не совсем корректны.
Стороны отношений в Интернете действительно могут быть удалены друг от друга, что может влечь сложности в тех случаях, когда необходима передача материальных предметов при заключении (обмен бумажными документами) и исполнении договора. В то же время, поскольку использование электронных средств обмена может заменить необходимость непосредственного общения сторон, отношения в Интернете оказываются более удобными и постепенно вытесняют традиционные формы ведения отношений. Однако сама по себе удаленность сторон не имеет какого-либо юридического значения: расстояние в 100 и в 10 тыс.км. также требует использование почтовых услуг или транспортных служб.
Употребление термина «юрисдикция» применительно к частному праву не совсем уместно. «Юрисдикция» — термин, относящийся к международному публичному праву и означающий право судебных административных органов государства рассматривать и разрешать все дела на его территории.
Для договорных отношений в сети Интернет более важным является вопрос о применимом к таким отношениям праве, т.е. о действии закона в пространстве и по кругу лиц. Вопрос о подведомственности и подсудности возникающих споров так же важен, но он производен от вопроса о применимом праве.
Кроме того, наибольшую сложность для регулирования отношений в Интернете вызывает не фактическое нахождение сторон на большом расстоянии либо в разных государствах – для разрешения этих вопросов международным частным правом выработаны соответствующие методы, — а именно неопределенность местонахождения сторон. В связи с этим многие говорят о необходимости рассматривать все гражданско-правовые отношения в глобальной сети как отношения, потенциально осложненные иностранным элементом. Но неопределенность относительно присутствия иностранного элемента даже не столь страшна, как нерешительность вопроса – права какой именно страны является применимым: доступ в сеть имеют граждане почти двухсот государств, и гражданин любой из них потенциально может стать участником отношений в сети.
Для преодоления указанной проблемы обычно используют два подхода: решение вопросов юрисдикции на уровне международных договоров и создание специального, интернет-ориентированного массива норм с использованием механизмов саморегулирования в глобальной сети. В качестве примера реализации первого подхода можно привести Брюссельскую конвенцию о юрисдикции и о признании и исполнении судебных решений по гражданским и торговым делам 1968 г., в соответствии с новой редакцией которой в случае любого конфликта по поводу товара или услуги, заказанной на сайте в сети Интернет, потребитель может обратиться с иском к поставщику услуг в своём родном государстве. Однако в этом случае вопрос о применимом праве также остаётся открытым. Если продолжать пример с Брюссельской конвенцией 1968 г. И защитой прав потребителя в ЕС . то согласно ст. 2(с) Директивы об электронной коммерции лицо, оказывающее услуги с использованием сети Интернет, должно соблюдать законодательство «страны своего происхождения». При предъявлении потребителем иска в соответствии с указанной Брюссельской конвенцией, по месту нахождения потребителя, вопрос о применимом к отношениям сторон праве будет решаться судом с учетом конкретных обстоятельств дела.
Второй подход- создание специальных норм на основе саморегулирования – также связан с необходимостью решения большого количества проблем. Главная – возможность придания таким социальным нормам статуса общеобязательных. Подобные нормы не могут быть признаны общеобязательными законом отдельного государства (в этом случае такие законы должны быть приняты всеми странами), международным договором (потребуется ратификация документа во всех странах), не могут они быть сделаны общеобязательными и соглашением самих пользователей (путем отсылки к ним или присоединения), так как большое количество правонарушений и конфликтных ситуаций при использовании сети Интернет возникает в отсутствие между сторонами каких-либо ранее заключенных соглашений. «Саморегулирование могло бы стать общеобязательным, только если все пользователи заранее – по возможности, до входа в сеть – сделали волеизъявление о том, что все возможные впоследствии правонарушения будут рассматриваться на основе таких норм. Но даже если все точки доступа в Интернет будут сконструированы именно таким образом, останется под вопросом, будет ли такой общий «выбор права» направленным на будущее, допустимым».
Кроме того, еще одним препятствием использования саморегулирования в сети Интернет является разновидность тех общественных отношений, которые складываются с ее использованием, разный уровень и интересы пользователей глобальной сети. «пользователи Интернета имеют совершенно различные горизонты, разный опыт и, следовательно. Различные потребности в защите в тот или иной момент».
Таким образом, сегодня не существует эффективных способов преодоления неопределённости в применимом к отношениям сторон праве, а следовательно, проблема неопределённости местоположения сторон продолжает играть значительную роль в процессе осуществления субъективных прав и обязанностей с использованием сети Интернет.
- Сложность идентификации участников отношений в сети. В некоторых работах это свойство отношений в сети связывается с анонимностью пользователей интернета, однако представляется, что термин «идентификация пользователей» подходит лучше чем «анонимность»: субъек тможет указать своё имя (наименование). Однако сложно проверить его достоверность и проследить, действительно ли действия совершаются одним и тем же лицом, или же под одним идентификатором действуют несколько лиц.
Сеть Интернет допускает получение доступа к имеющимся в ней информационным ресурсам под псевдонимом либо вообще анонимно. В то же время ст. 19 ГК РФ устанавливает право, а фактически и обязанность использования гражданином в гражданском обороте собственного имени: как общее правило (абз. 1 п. ст. 19) установлено, что гражданин приобретает права и обязанности под своим именем; в случаях и порядке, установленных законом (предполагается закрытый перечень), он может использовать псевдоним (абз. 2 п. ст.19); использование чужого имени не допускается 9п. 4 ст. 19). Пункт 1 ст. 48 ГК РФ устанавливает аналогичное положение относительно юридических лиц 9может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности).
Означает ли это, что анонимные сделки являются нарушением гражданского законодательства? Представляется, что нет. Об этом свидетельствует деловой оборот: никто не отказывается, например, продать товар покупателю в магазине на том основании, что покупатель не представился. Но в то же время в обороте есть и примеры обратного. Если договор составляется в виде единого документа 9например, сделки с недвижимостью), то стороння указываются под собственным именем с указанием всех своиж реквизитов 9паспортных данных, места жительства физического лица. полного названия и места нахождения организации). Следовательно, иногда идентификация сторон может проводиться только по имени, а иногда – по другим признакам. Действительно. Розничная купля-продажа предполагает, что контрагент – любое лицо, предоставившее документ, свидетельствующий об уплате покупной цены. На основании этого же документа он впоследствии может предъявлять претензии к продавцу. Если же это купля-продажа недвижимости, то, во-первых, нужна регистрация перехода права собственности, во-вторых, здесь могут применяться нормы жилищного законодательства, направленные на социальную защиту отдельных граждан, в-третьих, высок риск эвикции. Все это обусловливает необходимость четкого обозначения в договоре его сторон, однозначной их идентификации для всех возможных заинтересованных лиц. Это возможно только при указании их имени .
Следовательно, указание имени можно отнести скорее к тем условиям оформления договора, которые определяются существом обязательства, а не к тем, которые носят универсальный характер. Если для целей договора указание имени не необходимо, т.е. идентификацию сторон можно, как в розничной купле-продаже, провести по другим признакам, то имя не указывается. И наоборот, если поименное указание контрагентов необходимо для правильного исполнения обязательства, имя должно быть указано. Это же правило необходимо соблюдать и в договорных отношениях в открытых компьютерных сетях: пусть анонимность представляет определенную ценность для или иного субъекта, но если она мешает надлежащему исполнению обязательства, она должна быть раскрыта. Или данный субъект должен отказаться от обязательства.
Надо заметить, сделанный выше вывод не противоречит положениям закона. В ГК РФ сказано о приобретении прав и обязанностей под своим именем и о запрете их приобретения под чужим. Приобретение прав и обязанностей лицом без указания его имени либо под явным псевдонимом (т.е. если обеим сторонам известно, что это не его имя) все равно является приобретением прав и обязанностей данным лицом, а не под чьей-либо маской, даже, если имя этого лица контрагенту не известно. Но при этом использование чужого имени – уже явное нарушение закона.
В связи с этим следует еще раз указать на проблему подтверждения тождества лица и указанного им идентификатора на всех стадиях отношений в сети. «Передача» сетевого идентификатора может быть добровольной, что можно признать своего рода представительством, а может происходить и без согласия первоначального обладателя идентификатора. В последнем случае можно говорить об обмане либо попытки введения в заблуждение.
- Зависимость отношений между участниками сети от отношений. Необходимо различать два аспекта данной проблемы: во-первых, участие информационного провайдера является необходимым для доступа сети Интернет, во-вторых, информационный провайдер (посредник) участвует во многих отношениях между сторонами, когда непосредственный обмен информацией между ними не возможен либо неудобен.
В обоих случаях отношения с провайдерами являются отношениями «базового», «нулевого» уровня, обеспечивающими возможность осуществления остальных прав и обязанностей в сети. Однако, если отношения с провайдером доступа в Интернет являются строго необходимыми – без них невозможно получить сам доступ в сеть, то отношения с иными провайдерами возможны, но не всегда необходимы. Кроме того, участие провайдеров носит и своего рода организующий характер, позволяющий упорядочить хаотические процессы обмена информацией в сети.
Основные проблемы. Связанные с обязательностью участия провайдеров в отношениях с использованием сети Интернет, обусловливаются их возможностью «в любой момент времени воздействовать на информационные общественные отношения своих пользователей. Форма воздействия может быть довольно разнообразной: от блокирования информационного обмена до информирования третьих лиц о содержании передаваемой информации». Получается, что, хотя провайдер и не является сторонний в отношениях с использованием сети Интернет, он может существенно влиять на такие отношения. Причем необходимо отметить, что такое влияние может быть как умышленным, так и случайным (в случае сбоя в работе аппаратных и программных средств, утечки информации).
Так как отношения в сети связаны с деятельностью провайдеров, все правила, затрагивающие деятельность провайдеров, потенциально способны повлиять на все отношения в сети. И наоборот, регулирование отношений в сети без учета правового статуса провайдеров может сделать многие нормы неэффективными. При этом надо учитывать, что отношения в сети с провайдерами (во всяком случае, провайдерами доступа в сеть) различны по своим юридическим характеристикам.
Отношения с провайдерами доступа в сеть представляют интерес с точки зрения публичных отраслей права (обеспечение оперативно-розыскной деятельности, выполнение требований законодательства о связи, антимонопольный контроль). С точки зрения гражданского права – это самый обычный договор об оказании фактических услуг, заключаемый, как правило, в «бумажной» форме и не имеющей особой специфики, связанной с формой или содержанием. Особенности же отношений в сети обусловливаются отношениями с провайдерами лишь опосредственно, за счет того, что во многом именно возможностями провайдеров определяется тот круг способов осуществления прав и исполнение обязанностей, который доступен пользователям. Несмотря на это, при попытках регулировать отношения в Интернете деятельность провайдеров обычно упускается из виду, и наоборот, требования к провайдерам зачастую не учитывают особенности отношений, складывающихся в Интернете. Между тем это неразрывно связанные элементы.
Особым вопросом является проблема ответственности информационных провайдеров за собственные действия и действия своих пользователей. Не останавливаясь подробно на данном вопросе, хотелось бы отметить только, что меры ответственности напрямую связаны с правами и обязанностями провайдеров, а следовательно, и положения, касающиеся ответственности провайдеров, способны влиять на отношения в сети Интернет.
- Электронный характер документооборота в сети, применение специального программного и аппаратного обеспечения. Электронный характер документооборота в сети Интернет воспринимается вместе как нечто само собой разумеющееся. Однако именно эта характеристика и является основной, обуславливающей все остальные специфические особенности отношений в глобальной сети.
Использование электронного документооборота предусматривает необходимость использования специального программного и аппаратного обеспечения для обработки, хранения, обмена информацией в электронов виде. В свою очередь, необходимость использования такого обеспечения влечет ряд проблем.
Прежде всего, необходимы некоторые специальные познания, которые, хотя и имеются сейчас у все большего числа людей, однако еще не стали такой же общей нормой, как, например, умение читать или писать. Недостаточность знаний и навыков работы со средствами электронного документооборота может стать препятствием при использовании Интернета либо повлечь ущерб при неправильном использовании сетевых средств.
Помимо этого, надежность функционирования сети в целом зависит от надежности того программного и аппаратного обеспечения, которое составляет сеть Интернет. Между тем абсолютно надежных программ, баз данных, компьютерного оборудования не существует. Следовательно, все отношения в сети Интернет напрямую зависят от тех технологий, которые используются при ее функционировании. Неустойчивость работы программ и аппаратуры требует решения вопроса о распределении убытках, связанных с техническими сбоями.
Кроме того, сбои в функционировании сети могут быть вызваны действиями третьих лиц. Если в традиционном бумажном обороте не выделяется преступлений, посягающих на оборот информации, то применительно к электронному документообороту таковые были выделены в отдельную категорию, что связано с самостоятельным характером их общественной опасности.
Использование программного обеспечения для электронного документооборота также позволяет говорить о двухуровневом характере этих отношений: базой для отношений в сети Интернет являются отношения между правообладателями (создателями) программного обеспечения и пользователями. Следовательно, эти отношения должны, как и отношения с участием провайдеров, регулироваться с учетом собственно сетевых отношений.
Специфику возникающих отношений в сети определяет и электронный документооборот сам по себе. Информация в электронном виде бестелесна, не имеет вещественного выражения. Все традиционные способы фиксации (хранения, подтверждения подлинности информации и идентификации отправителя) информации (печати, подписи и т.д.) в данном случае неприменимы. Более того, информация в электронном виде просто не может непосредственно восприниматься человеком. Собственно, это обусловливает необходимость использования специального программного обеспечения, о чем говорилось выше. Технические средства становятся непременным посредником между человеком и информацией, чего раньше не происходило. Что требует пересмотра системы работы с информацией как в рамках материального (документирование), так и в рамках процессуального (доказательство) права.
Приведенные выше особенности отношений в сети Интернет далеко не во всех случаях имеют правовой характер. Однако это не делает их влияние на процесс осуществления прав и исполнения обязанности в глобальной сети менее значительным. Наличие или отсутствие технической или организационной возможности использования тех или иных способов и форм осуществления прав и исполнения обязанностей меняет их перечень по сравнению с традиционными отношениями, т.е. отношениями без использования Интернета, а следовательно, трансформирует ту меру свободы лица, которую они образуют. Измерение круга доступных лицу форм и способов осуществления прав при этом происходит не только в сторону сокращения, но и в сторону увеличения, за счет расширения круга технически доступных действий.
В силу того, что настоящая работа носит правовой характер, необходимо проанализировать влияние указанных обстоятельств на процесс осуществления прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет, проанализировать возможности решения возникающих при этом проблем правовыми средствами. Здесь большую помощь может оказать предложенная ранее конструкция МОСП как методологический инструмент, позволяющий оценить правовую составляющую фактической деятельности лиц по реализации принадлежащих им прав и обязанностей.
Глава 3. Юридическая характеристика отдельных договоров на оказание услуг, связанных с передачей информации в сети Интернет
3.1. Договоры подключения оконечного оборудования абонента к сети Интернет
Гражданско-правовое регулирование договоров, заключенных с участием интернет-провайдеров, осуществляется Гражданским кодексом РФ, законодательством о защите прав потребителей и специальным законодательством в сфере связи. Последнее пополнилось Правилами оказания телематических услуг связи (далее – Правила),вступившим в силу с 1 января 2008 г. Однако с введением в действие данного акта некоторые из вопросов не только не получили своего окончательного разрешения, но и стали более запутанными. Одним из таких вопросов является форма, в которой могут заключаться договоры с интернет-провайдерами.
Согласно п. 17 Правил договор заключается путем осуществления конклюдентных действий или в письменной форме в двух экземплярах, один из которых вручается абоненту. При этом путем осуществления конклюдентных действий заключается договор об оказании разовых телематических услуг связи в пунктах коллективного доступа. Договор на предоставление доступа к сети Интернет заключается в письменной форме только в случаях, когда он осуществляется с использованием абонентской линии. Под абонентской линией понимается линия связи, соединяющая пользовательское (оконечное) оборудование с узлом связи сети передачи данных (п. 2 Правил). Таким образом, письменная форма требуется при подключении к сети Интернет посредством. Например, абоннтских интерфейсов типа Ethernet (в том числе с использованием оптоволоконной линии), xDSL. Соответственно, доступ к сети Интернет через dial-up и GPRS подключения осуществляется путем заключения договора конклюдентными действиями, поскольку абонентская линия в данном случае не формируется.
Правила подразумевают, что соответствующий договор может быть заключен только в виде единого документа, подписанного обеими сторонами, о чем свидетельствует требование о оставлении его в двух экземплярах («договор заключается… в письменной форме в двух экземплярах, один из которых вручается абоненту» — п. 17). Тем не менее следует признать возможность заключения договора на предоставление доступа к сети Интернет не только в виде единого документа, но и иными способами. В частности, путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Представляется, что такую возможность нельзя исключать хотя бы потому, что в Правилах отсутствует прямой запрет, а равно последствия в виде недействительности договора, заключенного иным образом. общее же правило ст.434 ГК гласит, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. В качестве примера такого исключения можно указать ст. 550 ГК: «… договор продажи недвижимости заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами» (п.2 ст. 434). Соблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность. Ничего подобного в специальном законодательстве о связи, и в Правилах в частности. Не наблюдается. Наконец, не исключается возможность заключения договора и с использованием порядка, установленного в п. 3 ст. 434 ГК РФ. Согласно данной статье письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ, в котором, в свою очередь, установлено, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.), считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Следует подчеркнуть. Что данный способ оформления договорных отношений не является сам по себе письменной формой договора, не случайно закон использует формулировку «считается соблюденной», письменная форма здесь возникает в силу фикции.
Таким образом, договор на предоставление доступа к сети Интернет может быть заключен в любой форме, как в устной, так и в письменной, причем в последнем случае – в форме единого документа, путем обмена документами, а равно путем акцепта письменной оферты конклюдентными действиями. Вряд ли следует толковать соответствующие положения Правил о необходимости заключения договора в письменной форме в двух экземплярах как ограничивающие возможность сторон заключить договор и иными способами, указанными в ГК. Во-первых, объективных оснований для такого рода ограничений, обусловленных спецификой регулируемых отношений, нет. Во-вторых, несоблюдение требования Правил о заключении договора в форме единого документа в силу отсутствия в Правилах последствий такого несоблюдения влечет лишь общи последствия в виде невозможности ссылаться на свидетельские показания в обоснование факта наличия договора. Это не исключает возможности приводить письменные доказательства, которые при заключении договора в виде обмена документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ) всегда будут иметься в наличии. Таким образом, подход к форме договора, отраженный в Правилах, отражает лишь наиболее распространенную практику заключения подобного рода договоров. В большинстве случаев договоры на предоставление доступа к сети интернет заключаются в форме единого документа за подписями уполномоченных лиц, представляющих интернет-провайдеа и клиента.
Поскольку услуги электронной почты оказываются всецело в рамках виртуального пространства, в качестве провайдера данных услуг может выступать и лицо, расположенное на территории другого государства. Так, российскому гражданину или организации не составит особых проблем получить почтовый ящик от зарубежных провайдеров типа Yahoo!, Hotmail.com и др. Не исключена возможность заключения договора на предоставление доступа к сети Интернет по dial-up соединению с модемным пулом такого провайдера. Равным образом возможно создание сайта или веб-страницы на серверах, принадлежащих иностранным провайдерам. В сязи с этим возникают проблемы, связанные с квалификацией заключенных таким образом договоров в качестве внешнеэкономической сделки. Вопросы, связанные с определением понятия «внешнеэкономическая сделка» и ее признаков, являются дискуссионными в науки международного частного права. Согласно одному из подходов к внешнеэкономическим могут быть отнесены совершаемые в ходе предпринимательской деятельности договоры между лицами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах. По мнению других ученых, квалификация внешнеторговой сделки должна осуществляться по принципу местонахождения сторон. О.Н. Садиков писал, что во внешнеторговой сделке стороны должны находиться на территориях разных государств, а различие в национальности контрагентов не является существенным для квалификации. Л.А. Лунц полагал, что к внешнеторговым относятся сделки, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностранцем (иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом), тем самым в основу квалификации положен субъективный состав участников сделки. Некоторые авторы отмечают невозможность в принципе дать общее определение внешнеэкономической сделки.
Оставляя в стороне окончательное разрешение вопроса о понятии внешнеэкономической сделки, следует отметить, что в условиях отсутствия его легального определения, а равно единообразия его доктринального понимания, ряд сделок, совершенных в сети Интернет, в том числе и с участием интернет-провайдеров, оказываются в «подвешенном» состоянии. Правило п. 3 ст. 162 ГК РФ, устанавливающее недействительность внешнеэкономической сделки по причине несоблюдения письменной формы, является чрезмерно жестким и не учитывает особенностей многих сделок, заключаемых в сети Интернет. В целях адаптации данной нормы к трансграничным В целях адаптации данной нормы к трансграничным отношениям в сети Интернет целесообразно ввести их разграничение на две категории: отношения, замкнутые в «виртуальном мире», и отношения, выходящие за его пределы. Автором указанной классификации является В. О. Калятин. Он отмечает, что первый из указанных видов отношений имеет место тогда, когда по заключенной в электронной форме сделке предоставляются определенные внутрисетевые услуги (например, доступ к информационному ресурсу или возможность разместить информацию) либо цифровая копия объекта авторских прав. Второй вид отношений имеет место, когда Интернет используется лишь в качестве средства связи для заключения договоров, предметом которых являются традиционные товары, работы или услуги, которые предоставляются «за пределами» Интернета.
Таким образом, можно выделить договоры, заключенные и исполняемые в пределах сети Интернет (on –line), и договоры, заключенные с использованием сети Интернет, исполняемые полностью или частично традиционными способами (off –line).
Представляется, что в отношении первой категории договоров целесообразно предусмотреть изъятие из общего правила, установленного п. 3 ст. 162 ГК РФ.
Это бы не противоречило основной цели закрепления указанной нормы в ГК РФ – обеспечению согласованности частноправового и публично-правового регулирования внешнеэкономической деятельности.
Как известно, при подаче таможенной декларации к ней должны быть приложены документы, подтверждающие указанные в ней сведения, в том числе договоры международной купли-продажи или другие виды договоров, заключенных при совершении внешнеэкономической сделки, а в случае совершения односторонних внешнеэкономических сделок — иные документы, выражающие содержание таких сделок (п. 2 ст. 131 Таможенного кодекса РФ). Аналогичные требования существуют и в законодательстве о валютном регулировании: для получения паспорта сделки резидент обязан представить контракт (договор), являющийся основанием для проведения валютных операций по контракту (п. 3.5.2 Инструкции ЦБ РФ от 15 июня 2004 г. N 117-И «О порядке предоставления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок»). Существующие публично-правовые механизмы регулирования внешнеэкономической деятельности ориентированы на работу с традиционными бумажными документами, что обусловливает необходимость предоставления соответствующих договоров в письменной форме и нормы гражданского законодательства, предписывающие ее соблюдение (п. 2 ст. 1209 и п. 3 ст. 162 ГК РФ). Применительно к договорам, заключаемым в сети Интернет, не происходит перемещений материальных благ через границу Российской Федерации, в связи с чем необходимость публично-правового контроля, обусловленного таким перемещением, отсутствует, а вместе с ней и соответствующие требования об обязательном соблюдении письменной формы договора.
Следует отметить, что из буквального текста п. 1 ст. 426 ГК РФ следует, что договор на оказание телематических услуг связи, являясь разновидностью услуг связи, является публичным во всех случаях, а не только при участии в нем гражданина на стороне потребителя. Соответственно, все положения, содержащиеся в ст. 426 ГК РФ, применимы в равной степени и при участии на стороне клиента юридических лиц. Положения же п. 1 ст. 45 Федерального закона от 07 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» и п.21 Правил, закрепляющие, что договор на оказания услуг связи является публичным только с участием гражданина, не могут толковаться ограничительно по отношению к ст.426 ГК РФ. Поскольку последняя обладает в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ приоритетом по отношению к нормам гражданского права, содержащегося в иных законах. судебная практика также признаёт публичным договор на оказание услуг связи, в котором в качестве потребителя выступает юридическое лицо. Таким образом, всякий договор, по которому оказываемые услуги могут быть квалифицированны в качестве услуги связи (в том числе телематической), является публичным, со всеми последствиями распространения на него режима публичного договора. В соответствии со ст. 2 Закона о связи услуга связи – деятельность по приёму. Обработке. Хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений. Исходя из данного определения, услуги хостинга и услуги электронной почты могут быть однозначно квалифицированы в качестве услуги связи. Из этого следует, что договоры на оказание указанных услуг являются публичными, в том числе в случаях, когда в качестве потребителя выступает юридическое лицо, что означает распространение режима публичного договора на данные отношения (п. п. 2 — 5 ст. 426 ГК РФ). Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.).