Глава 2. Особенности порядка заключения, изменения и расторжения предпринимательского договора
2.1. Порядок и способы заключения предпринимательского договора
Исследованию особенностей и сущности предпринимательской деятельности посвящены многие научные работы, диссертационные исследования, монографии, следовательно, интерес к данному вопросу возрастает, поскольку экономика не представляется без предпринимательской деятельности. Не менее важной и интересной является проблема правового регулирования предпринимательских договоров, как некого баланса предпринимательской деятельности, в частности процесс заключения таких договоров.
Процедура заключения какого-либо договора – это, главным образом, процесс, с помощью которого реализуется оформление и согласование волеизъявлений участников договорного отношения. Как уже было установлено немного раньше, гражданское законодательство не содержит норм, регламентирующих предпринимательский договор, в том числе и порядок, а также способы его заключения. Вместе с тем, рассмотренные ранее виды предпринимательских договоров, практически все, регламентируются именно в рамках гражданского законодательства, а значит, общие черты заключения предпринимательского договора там можно обнаружить. На это указывают и многочисленные правоведы, говоря о том, что к предпринимательским договорам применяются общие требования о заключении договоров, предусмотренные гражданским законодательством, но с небольшими особенностями, присущие данному типу договоров[1].
Так, особенности заключения предпринимательских договоров сводятся к следующему:
- в процессе заключения предпринимательского договора большое значение приобретает публичная оферта. Проведя комплексный теоретический анализ соответствующей научно-правовой литературы по исследуемому вопросу, было установлено, что относительно применения публичной оферты к предпринимательским договорам – мнения различных специалистов в области юриспруденции кардинально расходятся. Так, одни специалисты полагают, что к изучаемым договорам вполне возможно применение публичной оферты[2]. Но многие юристы это категорически отрицают[3]. В свою очередь считаем, что к рассматриваемому виду договора действительно не может быть применена публичная оферта. Обусловлен данный вывод тем, что согласно п. 2 ст. 437 ГК РФ публичная оферта понимается как «содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется».
Однако невозможность использования публичной оферты не исключает применение для привлечения внимания к своим товарам рекламы и других аналогичных предложений, для привлечения внимания неопределенного круга лиц, которые могут восприниматься, как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении (п. 1 ст. 437 ГК РФ). Так, согласно п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе»[4] рекламой как раз таки и является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, чтобы привлечь внимание неопределённого круга лиц к конкретно-определённому объекту рекламирования; с помощью рекламы формируется и поддерживается интерес к рекламируемому объекту. Именно это и помогает продвигать определённый товар на рынке. Реклама предшествует предложению заключить договор. Она может распространяться через СМИ, с помощью рекламных буклетов, каталогов и т.п.;
- следующей характерной чертой предпринимательских договоров выступает возможность конклюдентного акцепта действием. В соответствии с п. 2 ст. 438 ГК РФ молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Согласно п. 3 ст. 438 ГК РФ в случаях, если иное не предусмотрено законом или не указано в оферте, совершение лицом, который получил оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, уплата определённой суммы и т.п.) признается акцептом. Вместе с тем, на практике с помощью такого способа заключения договора бывает крайне не просто определить волю лица, который совершает конклюдентные действия, в связи с чем, для придания им формы акцепта целесообразно, чтобы они были выполнены точно на условиях, указанных в оферте.
Судебная практика также признает частичное исполнение договора надлежащим акцептом. Приведём пример, Постановления Пленума ВАС РФ и ВС РФ, где было разъяснено, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом ГК РФ не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок[5];
- в предпринимательской деятельности достаточно часто используется юридическая конструкция предварительного договора. Заключение предварительного договора для заключения позднее основного договора (например, о передаче товара) осуществляется с целью связывания сторон обязательством из предварительного договора еще до того, как у контрагента появится право на необходимую для исполнения вещь, с тем, чтобы в установленный им срок восполнить отсутствие условия, необходимого для заключения основного договора[6];
- для заключения предпринимательских договоров, например, для осуществления долгосрочных поставок на товарных рынках зачастую прибегают к заключению генеральных (рамочных) соглашений. Основной целью таких договоров является долгосрочное сотрудничество, установление прочных и продолжительных по сотрудничеству связей. Вместе с тем, ни правовая доктрина, ни действующее законодательство не имеет должным образом разработанной конструкции рамочного соглашения (договора)[7], что как представляется, является серьёзным пробелом, целесообразность в устранении которого сегодня действительно существует. Обусловлен данный вывод следующим. Прежде всего, такие соглашения по своей правовой природе достаточно близки к предварительным договорам. Основной отличительной чертой генерального соглашения от предварительного договора является отсутствие в таком соглашении условия, которое обязывало бы их стороны заключить договор в будущем. Генеральное (рамочное) соглашение заключается между сторонами в виде договоров-приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовом (основном) договоре. В качестве примера такого договора можно привести договор об организации перевозки грузов, регламентация которого осуществляется в рамках ст. 798 ГК РФ. Согласно договору перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец — предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. Разумеется, что договоры об организации перевозок не заменяют договоров перевозки, их назначение состоит в упорядочении взаимоотношений сторон, связанных с организацией систематических перевозок грузов;
- имеются такие виды предпринимательских договоров, заключение которых должно осуществляться в строго определённом (специальном порядке). В частности речь идёт о договорах, которые заключаются путём проведения торгов или аукционов. Обратимся к ч. 1 ст. 17.1 ФЗ «О защите конкуренции»[8]. Именно в этой норме как раз и говориться о таких договорах: «…договора аренды, договора безвозмездного пользования, договора доверительного управления имуществом, иные договора, предполагающие переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления…» заключаются по результатам проведения конкурсов или аукционов. Исходя из смысла данной нормы, если такой порядок не был соблюдён, то договор считается ничтожным/недействительным. Соответственно правовых последствий для сторон не наступает[9].
На практике анализированный способ заключения договора выглядит следующим образом: организатор торгов извещает участников о предстоящем мероприятии, а участники подают необходимые заявки. Торги могут быть реализованы и в электронном виде, то есть через всемирную сеть Интернет, что обусловлено распространением в последние годы новых продвинутых технологий;
- в процессе заключения предпринимательских договоров могут использоваться различные виды протоколов. На стадии переговоров, стороны не прибегают к заключению предварительного договора, а подписывают протокол о намерениях. Стоит особо подчеркнуть, что такой протокол не имеет правового значения и даже не связывает стороны будущего договора. К такому способу заключения договора могут прибегать, как правило, те партнёры, которые хорошо знают друг друга, имеют определённый коэффициент доверия. В таком случае для сторон этого более чем достаточно: протокол способствует возникновению между ними уверенности в том, что контрагент не нарушит те предварительные обязательства, который он взял на себя для заключения основного договора.
При решении вопроса о том, относятся ли содержащиеся в таком протоколе условия к существенным, нужно обращаться к ст. 432 ГК РФ, в рамках которой чётко декларируется, что существенными являются условия о предмете договора, условия, названные в законе или иных правовых актах как существенные, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Судебная практика исходит из того, что если условия в протоколе не относятся к существенным условиям договора, то он считается заключенным без этих условий[10];
- как известно, в последние годы возросла роль Интернета. Появилась возможность заключать различные виды договоров, используя такие информационно-коммуникационные ресурсы, обмениваться необходимой информацией через электронные почты, вести деловые переговоры через видео конференции и т.п. Все эти возможности непосредственным образом коснулись и предпринимательских договоров. Подобное право предпринимателей на заключение договоров таким способом базируется на ст. 434 ГК РФ, в которой законодатель даёт возможность сторонам заключать договора путем телетайпной, телефонной, электронной связи, используя которые можно беспроблемно установить тот факт, что нужный документ исходит от одной из сторон договора. Дополнительные вопросы, касающиеся обмена таким способом необходимой для заключения договора информацией, регламентируются в рамках не только гражданского законодательства, но и в ряде федеральных законов, среди которых ФЗ «Об электронной подписи»[11] и ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»[12].
Электронная торговля уже не является сегодня чем то сверхъестественным. Многие предприниматели осуществляют такую деятельность, развивая на просторах всемирной сети Интернет магазины, предоставляя различные услуги, в том числе и образовательного характера. Пленум ВАС РФ указывает на то, что в случае возникновения спора, участники соответствующих отношений могут предоставлять в арбитражный суд доказательства по спору, вытекающие из заключённого договора, также заверенные электронной подписью[13].
Прибегая к таким способам заключения предпринимательских договоров, значительно ускоряется товарный оборот, сокращаются сроки в процессе заключения того или иного соглашения. Особенно это удобно, когда участниками конкретного соглашения выступают предприниматели из разных городов и даже стран[14].
Однако на практике при использовании такого способа заключения договора нередко возникают некоторые проблемы, обусловленные главным образом тем, что стороны направляют друг другу с помощью электронной почты готовые отсканированные договоры с подписью и печатью. Получив такой договор, сторона ошибочно полагает, что договор заключён. Вместе с тем, отсканированная подпись в договоре не является той самой электронной подписью, которая требуется на самом деле. Ведь, чтобы получить право электронной подписи на документах, передаваемых посредством сети Интернет, заинтересованное лицо должно пройти определённую процедуру, подробнейшим образом регламентированную ФЗ «Об электронной подписи»: получение специальных ключей, сертификатов через удостоверяющие центры и т.д. Соблюдая регламентированную законом процедуру, подпись под договором будет действительной, а договор — будет заключённым надлежащим образом.
Использовать электронную почту для заключения предпринимательских договоров без права электронной подписи можно только тогда, когда между сторонами достигнуто определённое соглашение, отсутствуют какие-либо проблемы, а сам договор нужен им только для подтверждения договорных отношений. Однако в случае возникновения какого-либо спора относительно договора — ссылаться на такой договор и предоставлять его в качестве доказательств будет достаточно проблематично, а скорее всего и невозможно;
- договор присоединения также является особым способом заключения договора в сфере предпринимательской деятельности. Условия договора определяются одной из сторон в стандартной форме, а другая сторона может принять их, полностью присоединившись к предлагаемому договору. Договор присоединения облегчает вопрос заключения предпринимательского договора, однако значительно увеличивает риск присоединяющейся к договору стороны и не предусматривает мер правовой защиты и контроля. Добавим, что договор присоединения в то же самое время является публичным и имеет довольно широкое применение, поскольку стандартные условия договора являются идентичными, повторяющимися (энергоснабжение, страховая деятельность, оказание гостиничных услуг, банковских, биржевых услуг и т.д.).
Подводя итог сказанному, необходимо сделать вывод, что реалии современного хозяйственного оборота настолько универсальны и разнообразны, что дают возможность заключать предпринимательские договора удобными способами для сторон соответствующих отношений. Как было продемонстрировано, таких способов очень много, что обеспечивает предпринимателем полную свободу выбора того правового инструмента и той правовой конструкции при заключении договора, которые для них наиболее комфортны. Все анализированные способы признаются и судебной практикой, что позволяет предпринимателям спокойно вести свою хозяйственную деятельность и быть уверенными в том, что в случае возникновения каких-либо споров, их права будут защищены и восстановлены в судебном порядке.
2.2. Форма предпринимательского договора
Поскольку действующее законодательство не содержит нормы, регламентирующей форму изучаемого договора, то и мнения различных авторов-цивилистов по данному вопросу в научно-правовой литературе также неоднозначны.
Одни специалисты полагают, что предпринимательский договор может заключаться как в устной, так и в письменной форме[15]. Другие же считают, что для предпринимательских договоров преимущественнее письменная форма[16].
Считаем необходимым согласится именно с последней точкой зрения, так как письменная форма предпринимательского договора, в случае возникновения спора или разногласий, которые придётся решать в судебном порядке, будет являться доказательственной основой.
Учитывая тот факт, что отдельные виды предпринимательских договоров регламентируются в рамках гражданского законодательства, то и требования к ним по форме там также предъявляются. В частности, обязательно в письменной форме заключаются такие договора как, например договор продажи предприятия, правовая регламентация которого осуществляется в рамках ст. 560 ГК РФ; в письменной форме обязательно должен быть заключён и договор аренды зданий и сооружений, о чём сказано в ст. 651 ГК РФ. Соответственно, если форма у перечисленных договоров не соблюдена, то это повлечёт недействительность такого договора. Видится целесообразным законодательное закрепление положения о том, что совершение любых гражданско-правовых договоров, все стороны которых осуществляют предпринимательскую деятельность, должно осуществляться в простой письменной форме.
Также необходимо отметить, что нотариально удостоверенная письменная форма практически не имеет применения для оформления предпринимательских договоров, так как в соответствии с гражданским законодательством подобные договора не подлежат обязательному удостоверению у нотариуса. В связи с чем, нотариальное удостоверение предпринимательских сделок не находит широкого применения на практике. Однако это не означает, что стороны своим соглашением могут «повысить» требования к совершению сделки и заключать договоры с нотариальным заверением даже в случаях, прямо не предусмотренных законом. Определение формы совершения сделки является одним из проявлений свободы коммерческой деятельности.
Завершая сказанное, сделаем вывод о том, что способы, с помощью которых на сегодняшний день представляется возможность заключать предпринимательские договора – весьма разнообразны, что позволяет субъектам предпринимательской деятельности осуществлять выбор среди тех способов, которые будут для них наиболее выгодными с учётом специфики их деятельности. Разумеется, что каждый из исследованных способов заключения предпринимательского договора должен осуществляться в строгом соответствие тому порядку и форме, который ему предписан или регламентирован законом. Только тогда, заключённый договор, тем или иным способом, будет считаться действительным и порождать определённые правовые последствия. А для этого рекомендуется ещё и соблюдение письменной формы предпринимательского договора, чтобы в случае возникновения спора, подобный договор являлся доказательством для судебной инстанции.
2.3. Особенности изменения и расторжения предпринимательского договора
Процесс прекращения договоров всегда находится в центре научного внимания. Обусловлено данное обстоятельство тем, что именно этот момент на практике обнажает все слабые и сильные стороны составленного договора, показывает насколько тщательно были согласованы все его условия, достоверно отражена воля сторон. Практическая заинтересованность имеется и в процедуре изменения условий договора. Данная процедура также помогает сторонам определить допущенные при согласовании условий договора ошибки. Как подчёркивают некоторые правоведы, и изменение и прекращение договора – это стадии результирующие, на которых появляется у сторон возможность оценить достигнута ли цель, поставленная каждой из сторон при заключении договора, охватывались ли их волей наступившие последствия, как благоприятные, так и неблагоприятные[17].
В силу того, что к предпринимательским договорам применяются общие требования о заключении, изменении и расторжении договоров, предусмотренные гражданским законодательством, то необходимо обратимся к гл. 29 ГК РФ, в рамках которой осуществляется регламентация общих оснований для изменения и расторжения гражданско-правовых договоров. Так, в указанной главе, в частности в ст. 450 ГК РФ предусмотрен ряд оснований, согласно котором заключённый договор (а в нашем случае конкретный вид предпринимательского договора) может быть изменён или расторгнут:
- в числе первого основания законодатель называет возможность изменения и расторжения договора по соглашению сторон с оговоркой, что если иное не предусмотрено самим ГК РФ, другими законами или же самим договором.
Как свидетельствует практика, такое основание самое распространённое в случае изменения или расторжения договора. К слову сказать, данное основание реализует принцип свободы договора. Как правило, процесс изменения или прекращения договора осуществляется путём подписания сторонами дополнительных соглашений к договору, причём, оно обличается в ту же форму, в которой был заключён непосредственно сам договор. Если договор был заверен нотариально, то и изменение или расторжение договора также должно быть оформлено нотариально. То есть форма заключения и форма расторжения должны быть одинаковыми.
С вопросом о выборе формы соглашения о расторжении договора тесным образом связан вопрос о выборе оптимального способа такого расторжения. Поскольку такое соглашение является двух- или многосторонней сделкой, то на него и, в частности, на его форму должна распространяться норма ст. 434 ГК РФ, согласно п. 2 которой допустимыми способами заключения соглашения о расторжении договора в письменной форме являются составление сторонами единого документа, а также обмен документами с помощью почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или другой связи, причём дающий возможность чётко определить, что высылаемый документ исходит от определённой стороны по договору. В контексте изучаемого вопроса, сказанное означает, что изменить или вовсе расторгнуть договор можно просто по телефону. Вместе с тем, несмотря на то, что законом допускается передавать документы посредством телефонной связи, он все же не даёт права на заключение сделки по телефону. В таком случае уже не идёт речь о простом телефонном звонке. Кроме того, приходится констатировать, что на практике такие понятия зачастую смешиваются. А закон неспроста различает устные и письменные формы сделок, разграничивая доказательственные значения тех или иных действий сторон. Разумеется, что по мере развития телекоммуникационных связей и технических средств данный вопрос будет все более усложняться. В связи с чем, для сторон, намеревающихся заключить, изменить или расторгнуть договор, во избежание недоразумений, предпочтительнее это делать всё же путем составления письменного документа или другим, более традиционным, способами.
- следующим основанием является требование одной из сторон изменить или расторгнуть договор по решению суда. Однако это возможно также сделать в конкретно-определённых случаях, на который указывает законодатель: по решению суда договор может быть изменён или расторгнут если одна из сторон существенно нарушает условия договора, а также в ряде других случаев, предусмотренных гражданским законодательством, другими законами или опять же самим договором. Существенным является такое нарушение договора, которое причиняет другой стороне такой ущерб/убытки, в результате чего такая сторона лишается того, на что претендовала при заключении договора. Ярким примером может стать договор купли-продажи. В судебной практики очень много примеров, в которых суды расторгают заключённый договор по причине выявления существенных нарушений договора. Так, главное управление Алтайского края по здравоохранению и фармацевтической деятельности обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ТРИММ МЕДИЦИНА» о замене некачественного товара — магнитно-резонансного томографа. Замена некачественного товара – была основным требованием истца. Суд требования полностью удовлетворил, поскольку был подтвержден факт поставки некачественного товара, существенные технические недостатки которого проявились в течение гарантийного периода, наличие у общества обязанности заменить некачественный товар было установлено[18]. Аналогичным образом было разрешено дело и по иску гражданина М. к Ф. о расторжении договора купли-продажи транспортного средства. Красноярским краевым судом было установлено, что ответчиком были существенно нарушены требования к качеству товара (автомобиль имел неустранимый недостаток, препятствующий к допуску дорожного движения). Также был установлен факт неправомерного уклонения ответчика от возврата денежных средств[19].
- Ещё одним основанием для изменения и расторжения договора, в том числе и договора предпринимательского – является существенное изменение обстоятельств, о чём законодатель говорит в рамках ст. 451 ГК РФ. Говоря о существенном изменении обстоятельств, необходимо понимать, что речь идёт о наступлении таких обстоятельств, предвидя которые бы стороны вообще не стали заключать конкретный договор, а если бы и был всё же заключён, то на совершенно других условиях. Наступление же непредвидимых обстоятельств по определению невозможно включить в сделку, сделав специальную оговорку, что и создает проблему[20].
В качестве примера иллюстрирующего сказанное следует привести финансовый кризис, который произошёл несколько лет назад, сопровождающейся девальвацией рубля, ростом инфляции, нехваткой кредитных ресурсов и повышение их цены.
Вместе с тем следует сказать о том, что существующая судебная практика по делам, связанным с изменением или расторжением предпринимательских договоров по основаниям о существенном изменении обстоятельств – носит достаточно противоречивый характер. Проведённый анализ имеющихся материалов судебных дел, затрагивающих рассматриваемый аспект, демонстрирует, что суды в одних случаях сложившиеся обстоятельства признают в качестве существенного изменения обстоятельств, другие же, казалось бы, аналогичные дела решают совершенно противоположным образом. Так, например, в одном решении «резкое изменение валютных курсов» было признано в качестве существенного изменения обстоятельств, а в другом – нет.
Так, ЗАО «Каисса» обратилось в арбитражный суд с иском к ЗАО «БФТ-Декора» о расторжении договора и взыскании двойной суммы задатка на основании п. 2 ст. 381 ГК РФ, а также процентов на основании ст. 395 ГК РФ. Арбитражный суд обоснованно расторг договор и взыскал с ответчика в пользу истца задаток в рублевом эквиваленте на день исполнения. В своем решении суд сослался на существенно изменившиеся обстоятельства — финансовый кризис и резкое увеличение курса доллара США, в условиях которого исполнение договора без изменения его условий, касающихся порядка оплаты технологического оборудования, существенно нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон. Апелляционная и кассационная инстанции оставили решение без изменения[21].
В следующем судебном деле не была принята во внимание ст. 451 ГК РФ, в результате чего было вынесено отрицательное решение по делу[22].
Обобщая приведённые примеры, можно прийти к выводу о том, что при рассмотрении подобных дел, суды фактически не исследуют доказательств того, повлечет ли расторжение договора для сторон больший ущерб, чем его изменение. Все изложенное указывает на то, с какими трудностями сталкиваются стороны и суд при решении вопроса об изменении или расторжении договора по основаниям, предусмотренным ст. 451 ГК РФ. Возникновение существенных затруднений при исполнении договора разрушает его экономическую основу — баланс интересов сторон. В такой ситуации стороны нуждаются в максимально возможной правовой поддержке. В связи с чем, считаем, что правовые нормы должны содержать определенные механизмы, позволяющие адаптировать договор к изменившимся условиям и заранее конкретно и чётко определяющие правовые последствия для сторон. Опираясь на конкретные нормы права, стороны, в том числе и суд, легче смогут разрешить возникший конфликт. Считаем, также, что ст. 451 ГК РФ, как показывает сложившееся судебная практика правоприменения, не отвечает требованиям определенности.
В связи с чем, на сегодняшний день одним из главных остаётся вопрос о необходимости изменить складывающейся практики применения ст. 451 ГК РФ в части, касающейся исключительности принципа изменения судом условий договора. Суды нижестоящих инстанций самостоятельно не развернут свою практику по данному вопросу, так как без какого-либо вмешательства сверху, в частности законодательного вмешательства — суды просто не в состоянии будут изменить свою политику по данному вопросу. Верное и единственное решение в данной ситуации заключается в том, чтобы разработать и принять на уровне либо законодательства, либо инструкций высших судебных инстанций однозначный отказ от жесткой исключительности изменений условий договора в судебном порядке. Только тогда можно будет ожидать нужной реакции судей.