06 сентября 2017 г. в Государственной Думе Российской Федерации был представлен законопроект № 261549-7 «О внесении изменений в статью 54 Федерального закона «О государственной регистрации недвижимости».
Для того, чтобы защитить имущественные права некоторых рисковых категорий населения, в законопроекте предусматривалось вводить обязательное нотариальное удостоверение тех сделок с недвижимостью, которая принадлежит одиноко проживающим гражданам (если они получают страховую пенсию по старости (инвалидности), либо получают социальную пенсию по старости (инвалидности)), также тем лицам, которые состоят под патронажем и попечительством.
Авторы законопроекта предлагали, чтобы такое нововведение было закреплено в статье 54 ФЗ «О государственной регистрации недвижимости».
Такие предложения о введении этих положений не были учтены и внесены. Но федеральным законодательством, в частности, Федеральным законом от 29.12.2015 № 391 -ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» в п. 2 ст. 30 еще действующего ранее Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ныне не действует) обозначились некоторые категории граждан. Было установлено, что должны быть нотариально удостоверены те сделки, при которых недвижимым имуществом распоряжались на условиях опеки, также сделки по отчуждению недвижимого имущества, которое принадлежит несовершеннолетнему или ограниченно дееспособному гражданину.
В настоящее время все актуальнее становятся вопросы юридической безопасности сделок, совершаемых с недвижимым имуществом. Характерными чертами недвижимых вещей всегда были большая социально — экономическая значимость и достаточно высокая цена. Вследствие этого увеличивается и количество разного рода неправомерных деяний, имеющих место в процессе осуществления сделок с недвижимым имуществом. Большое количество незаконных действий стоят на грани мошенничества и гражданско-правового нарушения. Рассмотрим некоторые из них.
Риски при использовании задатка в качестве обеспечения договоров купли-продажи.
К другому виду ситуаций, при которых нередки нарушения прав, а иногда и случаи мошенничества, являются задатки. Задаток в пункте 1 статьи 380 ГК РФ определяется как некая сумма денег, выдаваемая одной стороной другой стороне в счёт платежей по договору, которая она должна будет внести. Основная цель задатка — обеспечение исполнения заключённого договора. Чаще всего задаток передают при подписании предварительного договора купли-продажи.
В основном при передаче задатка во время заключения предварительного договора проблема возникает, когда истекает его срок, и ни продавец, ни покупатель не предпринимает действий по заключению основного договора, при этом продавец не возвращает сумму задатка.
В приведенной выше ситуации, на основании пункта 6 статьи 429 ГК РФ, прекращаются предусмотренные в предварительном договоре обязательства. По закону продавец не имеет права удерживать у себя переданную покупателем сумму и обязан возвратить её в соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса РФ.
Выписку из ЕГРП можно получить в территориальном органе регионального управления ФРС по субъекту Федерации. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, должен предоставить заявителю необходимую информацию в течение пяти дней или выдать ему мотивированный отказ обязательно в письменной форме.
Сложности при государственной регистрации прав на объекты недвижимости.
Нередко происходят случаи, когда продавец недвижимости после того, как документы сданы для государственной регистрации, отказывается от регистрации, утверждая, что покупатель должен внести дополнительную плату. Это, как правило, имеет место быть, когда недвижимость оплачивается прямо перед подачей бумаг на регистрацию.
Наилучшем решением будет подать иск о признании права собственности на спорный объект недвижимости. Обосновать свои исковые требования необходимо тем, что, во-первых, невзирая на отсутствие государственной регистрации, договор стороны уже подписали и в нем определили основные условия, в том числе и цену, во-вторых, на основании статьи 10 ГК РФ можно утверждать, что действия продавца — злоупотребление своими правами.
Проблемы, возникающие при установлении лиц, имеющих право на отчуждение имущества.
На практике не всегда легко понять, какое лицо является собственником объекта недвижимости, такие случаи нередки, в особенности, когда недвижимое имущество продаёт наследник. Это имеет место быть в связи с тем, что право собственности появляется у наследника в момент открытия наследства независимо от государственной регистрации, согласно пункту 4 статьи 1152 ГК РФ. Наследник может предоставить свидетельство о праве на наследство, нередки ситуации, когда пытаются показать документы наследодателя, утверждая при этом, что наследство оформляется.
Более того, довольно часто случаи с продажей наследуемой недвижимости осложняются тем, что установить, какое количество наследников приняли наследство, невозможно, а сколько нет. В результате, когда появляется наследник, который принял наследство, но не успел оформить свидетельство, он может подать виндикационный иск на основании пункта 1 статьи 302 ГК РФ.
Таким образом, можно сделать некоторые выводы.
Рынок недвижимости выступает сложным механизмом. Многим гражданам приходится с ним сталкиваться, когда они покупают квартиру, вступают в наследство, оформляют на покупку земельного участка или дома (квартиры) кредит. И это только часть операций с недвижимостью. Но всегда приходится доказывать право собственности, ведь без такого права не приходится говорить о прохождении сделки.
Кроме положительных характеристик, можно отметить, что рынок недвижимости сегодня позволяет многим лицам заработать нечестным путем. Однако, если соблюдать определенные правила, можно заметно понизить риски, которые существуют при заключении сделок с объектами недвижимости.
13 июля 2015 года принят ФЗ «О государственной регистрации недвижимости». В силу он вступил с 01 января 2017 года, кроме некоторых отдельных положений. Полностью Федеральный закон заработал с 1 января 2020 года.
Указанный ФЗ предусматривает в том числе следующие положения:
введена единая учетно-регистрационная процедура, которая касается объектов недвижимости, также веден Единый государственный реестр недвижимости в электронной форме;
позволяет осуществлять государственную регистрацию прав, которые возникают в силу закона, не имея заявления от правообладателя или правоприобретателя, по сведениям, которые можно получить от иных органов и нотариусов в порядке информационного взаимодействия;
уточняются пределы правовой экспертизы в ходе государственной регистрации прав (в том числе это касается нотариального удостоверения сделок);
распределяется ответственность, если органы и лица при государственной регистрации прав действуют неправомерно или бездействуют, в том числе распределяется ответственность органа, который регистрирует право собственности, государственных регистраторов прав, нотариусов, если их действия привели к тому, что граждане или юридические лица получили убытки;
уточняются виды и пределы гражданско-правовой ответственности органа, который осуществляет государственную регистрацию прав;
сокращаются сроки государственного кадастрового учета и государственной регистрации недвижимости.
В связи с тем, что был создан единый государственный информационный ресурс в сфере недвижимости, это позволяет снизить риски операций на рынке недвижимости, осуществлять минимальный бумажный документооборот, услуги переводить преимущественно в электронный вид, чтобы при этом сохранились комфортные условия оказания услуг заявителям.
2.2. Условия и порядок удостоверения сделок нотариусом по законодательству Российской Федерации
Необходимо отметить, что нотариальное удостоверение сделки является гарантией действительности сделки, облегчает заинтересованной стороне доказывание своего права при возникновении споров, поскольку ее содержание, время и место ее совершения, действительные намерения сторон сделки и другие обстоятельства, зафиксированные нотариусом своей удостоверительной надписью, проверяются нотариусом при ее совершении и представляются как достоверные. Это, в свою очередь, влияет на стабильность гражданского оборота и общественных отношений и способствует улучшению инвестиционного климата в стране.
В частности, обязательному нотариальному удостоверению подлежат следующие сделки с недвижимым имуществом: сделки по отчуждению (продаже, дарению и т. д.) долей в праве общей собственности на недвижимое имущество. Например, если совершается сделка по купле-продаже квартиры, которая находится в долевой собственности, договор купли-продажи подлежит обязательному нотариальному удостоверению.
Закон требует обязательного нотариального удостоверения сделок, связанных с распоряжением недвижимым имуществом при опеке или если речь идет о доверительном управлении.
Не обойтись и без нотариуса, если отчуждается недвижимость, принадлежащая несовершеннолетнему или взрослому гражданину, но признанному ограниченно дееспособным.
С 04.08.2018 введено обязательное нотариальное удостоверение договоров ипотеки долей в праве общей собственности на недвижимое имущество.
Однако данное требование не распространяется на случаи возникновения ипотеки в силу закона. То есть, например, если квартира приобретается по схеме «один покупатель — один продавец», но с рассрочкой платежа (либо с использованием кредитных средств), которая влечет по условиям договора возникновение ипотеки в силу закона, данный договор не подлежит обязательному нотариальному удостоверению.
Нотариальному удостоверению также подлежат договор ренты и его вид — договор пожизненного содержания с иждивением (ст. 584 ГК РФ).
Брачный договор, а также соглашение о разделе общего имущества, нажитого супругами в период брака, должно быть нотариально удостоверено.
Так, за период внесения изменений в Семейный кодекс Российской Федерации, касающегося установления обязательной нотариальной формы соглашения о разделе общего имущества, был выявлен случай государственной регистрации государственным регистратором такого соглашения, совершенного в простой письменной форме.
В соответствии с п. 2 ст. 163 Гражданского кодекса Российской Федерации нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, указанных в законе и в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.
При этом, если нотариальное удостоверение сделки в соответствии с п. 2 настоящей статьи является обязательным, несоблюдение нотариальной формы сделки влечет ее ничтожность (п. 3 ст. 163 ГК РФ).
Кроме этого, если заявление и документы на регистрацию сделки или на регистрацию права, ограничения или обременения права на ее основании представляются почтовым отправлением, то такая сделка требует нотариального удостоверения.
Также нотариального удостоверения требуют договоры уступки прав требования и перевода долга по нотариально удостоверенной сделке, а также соглашение об изменении и расторжении нотариально удостоверенного договора.
Отдельно хотелось бы отметить, что нотариальному удостоверению также подлежат доверенности:
на представление заявления и документов на кадастровый учет, регистрацию прав и на совершение сделок, требующих нотариальной формы;
на распоряжение зарегистрированными в государственных реестрах правами;
на совершение представителем подлежащей регистрации сделки с объектом недвижимого имущества или сделки, на основании которой подлежит регистрации право, ограничение или обременение права на объект недвижимости, заявление о регистрации которых представляется почтовым отправлением.
Однако в действующем законодательстве имеется и случаи, сокращающие перечень сделок, подлежащих обязательному оформлению у нотариуса. Так, 1 мая 2019 года Президент РФ подписал Федеральный закон №2 76-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части особенностей изменения условий кредитного договора, договора займа, которые заключены с заемщиком — физическим лицом в целях, не связанных с осуществлением им предпринимательской деятельности, и обязательства заемщика по которым обеспечены ипотекой, по требованию заемщика», который, в том числе, вносит изменения в ст. 42 Федерального закона 218-ФЗ «О государственной регистрации недвижимости».
С 31 июля 2019 года к нотариальным не относятся сделки, при которых происходит отчуждение долей в праве на недвижимость всеми собственниками. Их можно будет оформить в простой письменной форме.
Не нужно удостоверять у нотариуса и договоры об ипотеке долей, заключаемые с кредитными организациями.
Нововведение позволит участникам общей долевой собственности, которые принимают обоюдное решение совершить сделку, сократить временные и финансовые затраты при отчуждении и ипотеке имущества.
Подводя итог вышеизложенному, необходимо отметить, что нотариус, удостоверяя договор, обеспечивает его стабильность на случай будущих судебных споров. Согласно Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации, дополнительного доказывания тех обстоятельств, которые уже удостоверил нотариус, не требуется. Этого не может обеспечить ни одна сделка, совершаемая в простой письменной форме. Также существует упрощённый порядок принудительного исполнения нарушенного обязательства, путём обращения не в суд, а к нотариусу, за получением исполнительной надписи для принудительного исполнения обязательства по нотариально удостоверенной сделке. Таким образом, нотариус не только финансово отвечает за то, что он удостоверил, но и нотариальная форма обеспечивает гражданам преференции в случае возникновения каких-либо споров или неисполнения обязательства.
Нотариус гарантирует защиту прав граждан, обеспечивает законность удостоверяемой сделки и предоставляет полные имущественные гарантии ее сторонам, а также позволяет провести процедуру государственной регистрации права на недвижимое имущество максимально безопасно, удобно и быстро для заявителя.
2.3. Нотариальное удостоверение сделок в законодательстве и практике зарубежных стран
Институт нотариального удостоверения сделок в той или иной форме существует во всех странах современного мира. Наиболее широкое распространение он получил в Германии, где нотариальному удостоверению подлежат договора в сфере имущественного, земельного, корпоративного, семейного и наследственного права. Должностные лица, уполномоченные на совершение нотариальных процедур, назначаются правительством федеральных земель Германии на неопределенный срок. Нотариусы имеют высшее юридическое образование и предоставляют своим клиентам независимые консультации по всем аспектам договорных правоотношений.
Правовой статус нотариусов определяется в рамках каждой из шестнадцати земель ФРГ. Так, в Нижней Саксонии и Гессене нотариусы призваны исполнять только нотариальные задачи, в то время как в Бранденбурге они могут совмещать функции нотариуса и адвоката. В подавляющем большинстве федеральных земель нотариусы имеют частную практику, регламентируемую государством. Единственное исключение составляет земля Баден-Вюртемберг, в которой нотариальные функции возложены на уполномоченных государственных служащих.
Независимо от правового статуса, деятельность немецкого нотариуса заключается в составлении проектов договоров, зачитывании их вслух в присутствии сторон, а также осуществлении юридического консультирования по договорным вопросам. Утвержденный проект договора подписывается сторонами сделки и закрепляется печатью нотариуса.
В параграфе 311 Германского гражданского уложения (ГГУ) устанавливается обязательная нотариальная или судебная форма для всех договоров передачи имущества или наложения правового обременения. Так, обязательная нотариальная форма предусматривается для сделок купли-продажи земельных участков и любой недвижимости, наследования имущества, установления обязательственных вещных прав, а также ряда других гражданско-правовых отношений. В соответствии с параграфом 125 ГГУ сделки, не прошедшие процедуру нотариального удостоверения, признаются ничтожными, однако существует возможность провести процедуру «оздоровления» заключенной сделки по соглашению сторон. Таким образом, в Германии нотариальному удостоверению подлежат практически все значимые имущественные сделки.
Нотариальный институт Франции существенно отличается от немецкого образца: в данной стране абсолютно все нотариусы являются госслужащими, назначаются на должность министром юстиции и осуществляют свою деятельность от лица государства.
Согласно положениям статьи 1 Ордонанса от 2 ноября 1945 г., «нотариусы являются должностными лицами, уполномоченными составлять любые акты и договоры, которым стороны обязаны или желают придать характер аутентичности, присущий государственным актам».
На основании приведенного положения любой документ, составленный во Франции в нотариальной форме:
признается публично-правовым актом;
имеет абсолютную доказательную силу в части его содержания и даты совершения;
подлежит приведению в исполнения без необходимости дополнительного судебного постановления;
может быть опротестован только посредством сложной процедуры, сходной с обжалованием решений суда.
Французские нотариусы выполняют широкий спектр юридических действий от формирования проектов договоров до комплексного правового консультирования. Они являются авторитетными специалистами в сфере гражданского, наследственного и семейного права и реализуют функции беспристрастного медиатора, позволяющего предотвратить и урегулировать потенциальный конфликт интересов сторон договора.
Нотариальные конторы также имеют исключительный доступ к электронной базе данных Рынка национальных интересов (Marche d’interet national — M.I.N.), что обеспечивает нотариусам исключительную компетенцию на рынке недвижимости, позволяющую производить оценку имущества, осуществлять сделки, решать вопросы финансирования и налогообложения.
Доход нотариуса состоит из фиксированной пошлины за выполнение нотариальных действий и договорной платы за юридические консультации и составление корпоративных документов. Французские нотариусы являются членами нотариальных палат (Chambre des notaires) регионального или муниципального уровня. Нотариальные конторы, относящиеся к одной палате несут солидарную ответственность за профессиональные ошибки, совершаемые при выполнении своих обязанностей. Практика солидарной ответственности является уникальной для представителей данной профессии.
Во французской нотариальной практике подавляющее большинство имущественных сделок подлежат обязательному нотариальному удостоверению. В зависимости от статуса оформленного нотариального акта различаются:
acte ordinaire — «обычные» нотариальные документы, заверенные подписью одного нотариуса;
acte solennel — «официальные» нотариальные документы, удостоверенные двумя нотариусами и имеющие более высокий правовой статус.
В зависимости от места хранения подлинника нотариально удостоверенного юридического документа принято выделять:
acte en brevet — нотариальные акты, не содержащие исполнительной формулы и вручаемые заинтересованным лицам;
acte en minute — акты, подлинный экземпляр которых хранится в архиве нотариальной конторы (срок хранения — до 75 лет).
Следует отметить, что изначально acte en minute помещался в архив не целиком, а в краткой форме, в то время как полноценный подписной экземпляр (grosse) передавался клиенту. В настоящее время нотариальная практика базируется на принципе составления идентичных по содержанию подлинных экземпляров, один из которых помещается в архив, а другой отдается заинтересованному лицу.
В соответствии с французским законодательством, оригиналы нотариальных актов подлежат составлению и выдаче только один раз. Если клиент утрачивает оригинал, то ему выдается только нотариально подтвержденная копия данного документа (expedition).
Одной из наиболее специфических форм латинского нотариата является нотариальная модель США, функционирующая в рамках чуждой для нее англосаксонской правовой системы. В этой стране исторических сложился институт notaries public — «публичных нотариусов», которые, в отличие от нотариусов континентальной Европы, могут не являться профессиональными юристами.
По существу, американский публичный нотариус — это просто беспристрастный, пользующийся доверием свидетель, который не несет ответственности за содержательную сторону удостоверяемых им документов. При этом клиент нотариальной конторы утверждает под присягой, что содержание представленного им документа соответствует действительности.
Реализуемые ими задачи чрезвычайно ограниченны и связаны преимущественно со свидетельствованием подлинности подписей, протестом векселей, приведением к присяге. При этом в рамках американской правовой системы публичный нотариус обычно не составляет правовые акты и не предоставляет консультаций по юридическим вопросам — эта функция возлагается на адвокатов (lawyer). Однако окончательное решение по данному вопросу принимают органы власти каждого конкретного штата.
В исследуемом контексте интерес представляет жалоба гражданина Г.И. Барковского на неправомерное бездействие российского нотариуса, рассмотренная 21 ноября 2013 г. в Ленинградском районном суде г. Калининграда. В соответствии с материалами дела истец получил от своей супруги, проживающей в США, нотариально удостоверенную доверенность на совершение сделки. Однако российский нотариус отказался принимать данную доверенность, указывая, что согласно законодательству США публичный нотариус не может удостоверять доверенности, если он не является адвокатом.
Истец поддержал жалобу и указал, что Закон о нотариусах штата Иллинойс (5 ILCS) не содержит прямого запрета на выдачу доверенностей публичными нотариусами, при этом в США приоритетными являются нормативные акты штата, а не федеральное законодательство. Учитывая данные факты, суд удовлетворил жалобу истца и обязал нотариуса выполнить соответствующие нотариальные действия на основании доверенности, выданной в США.
В отличие от большинства европейских государств, где сделки с недвижимостью подлежат обязательному нотариальному удостоверению, американские нотариусы в оформлении таких сделок не участвуют. В зависимости от штата данная функция может быть возложена на адвоката, специального агента или брокера по недвижимости, имеющего соответствующую лицензию. Данные лица присутствуют при заключении сделки купли-продажи, оформляют документ на право собственности (deed), а также обеспечивают его регистрацию в окружном суде или специальной регистрационной палате.
В Великобритании упрощение статуса нотариата не зашло настолько далеко, как в США. Нотариусы являются квалифицированными юристами, которые получают лицензию на осуществление своей деятельности от государственных органов. Однако объем совершаемых ими нотариальных действий значительно меньше, чем у их коллег из государств континентальной Европы.
Система нотариата в Японии начала формироваться в 1886 году с момента публикации Нотариального Правила, которое заимствовало многие положения из французского и нидерландской модели и ограничило полномочия нотариуса удостоверением сделок.
Принятый в 1909 году новый Закон Японии о нотариате упразднил Нотариальное Правило, расширив сферу деятельности нотариусов. В Закон о нотариате несколько раз вносились изменения. Так, в 1938 году полномочия нотариуса дополнились статьей об удостоверении устава компании при его создании. В 1996 году нотариусы получили полномочия по удостоверению письменных свидетельских показаний, данных под присягой. С 2000 года нотариусы стали пользоваться электронно-цифровыми технологиями для удостоверения договоров.
Особый интерес представляет институт обязательного нотариального удостоверения сделок в странах Евразийского экономического союза (ЕАЭС). Так, в Республике Беларусь вопросы нотариального удостоверения сделок регламентируются Законом от 18 июля 2004 г. № 305-3 «О нотариате и нотариальной деятельности».
В соответствии с правовыми нормами данной страны нотариальная форма не является обязательной для всех сделок с недвижимым имуществом, за исключением договора купли-продажи приватизируемых жилых помещений (п.4 ст.136 Жилищного кодекса Республики Беларусь).
При этом сделки по продаже квартир в многоквартирном жилом доме, а также индивидуальных жилых домов могут совершаться без нотариального удостоверения в простой письменной форме с государственной регистрацией перехода прав на недвижимость на основании ст.9 Закона Республики Беларусь от 22 июля 2002 г. №2 133-З «О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним». Данный факт активно используется мошенниками для незаконного изъятия жилой недвижимости у граждан рисковых категорий.
В то же время нотариальное удостоверение обязательно для следующих категорий сделок, установленных в Гражданском кодексе Республики Беларусь (далее — ГК РБ):
договор ренты (ст. 555 ГК РБ);
договор о залоге имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен (п. 2 ст. 320 ГК РБ),
договор уступки требования и перевода долга (п.1 ст.360; п.2 ст.362 ГК РБ);
договор доверенности на совершение сделок, требующих нотариальной формы (п. 2 ст. 186 ГК РБ) и др.
Вопросы нотариального удостоверения сделок в Республике Казахстан регулируются Законом от 14 июля 1997 г. № 155-I «О нотариате». В соответствии с данным документом, а также статьей 518 Гражданского кодекса Республики Казахстан, обязательная нотариальная форма предусматривается исключительно для договоров ренты, завещания, доверенности на управление имуществом, учредительных документов хозяйственных товариществ, соглашений об уплате алиментов и очередности наследования. Требование по обязательному нотариальному удостоверению договоров купли-продажи не закреплено.
В Гражданском кодексе Кыргызской Республики непосредственно устанавливается, что договор купли-продажи объектов недвижимости (п. 1 ст. 416) и договор дарения недвижимого имущества (п. 3 ст. 510) подлежат государственной регистрации и не требуют нотариального удостоверения. Обязательная нотариальная форма предусмотрена для договора ренты (ст. 520 ГК КР; требуется государственная регистрация договора), договора аренды здания или сооружения (ст. 738.27 ГК КР), договора аренды предприятия (п. 2 ст. 596 ГК КР), договора иджара (лизинга) (ст. 738.27 ГК КР) и некоторых других (п. 4 ст. 725, ст. 738.42, ст. 738.51, ст. 1131 ГК КР).
Законодательный подход Республики Армения отличен от других стран — участниц ЕЭАС. Это выражается в том, что для большинства значимых сделок с недвижимостью установлена обязательная нотариальная форма. Например, согласно Гражданскому кодексу Республики Армения подлежат обязательному нотариальному удостоверению:
договор об ипотеке (п. 2 ст. 263 ГК РА),
договор продажи недвижимости (п. 2 ст. 562 ГК РА),
договор ренты, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под ренту (п. 2 ст. 572 ГК РА),
договор дарения недвижимого имущества (п. 2 ст. 595 ГК РА),
договор аренды здания или сооружения (п. 2 ст. 654 ГК РА),
договор аренды жилого помещения (п. 2 ст. 662 ГК РА),
договор финансовой аренды недвижимого имущества (п. 2 ст. 678 ГК РА),
договор безвозмездного пользования недвижимым имуществом (п. 2 ст. 686 ГК РА),
договор доверительного управления (п.2 ст.959 ГК РА).
Кроме того, обязательная нотариальная форма предусмотрена для многих договорных отношений в сфере корпоративного, семейного и наследственного права.
Следовательно, нотариальное законодательство Армении в значительной степени сходно с немецкой моделью, требующей обязательного нотариального удостоверения большинства значимых сделок.
Систематизация рассмотренных зарубежных моделей нотариального удостоверения представлена в Приложении 1.
Таким образом, в современном мире существуют различные подходы к нотариальному удостоверению сделок: от фактического отказа от данного института (США) до установления обязательной нотариальной формы фактически всех имущественных сделок (Германия, Армения).
Следует отметить, что при установлении широких полномочий нотариусов в удостоверении сделок оспаривание прав при отчуждении недвижимости становится достаточно редкой практикой, что позволяет снять значительную часть нагрузки с судебных органов страны. В условиях чрезмерной перегрузки судебных органов РФ опыт распространения обязательного нотариального удостоверения на все имущественные сделки мог бы оказаться чрезвычайно полезным для российского нотариата.
Вывод по главе
13 июля 2015 года принят ФЗ «О государственной регистрации недвижимости». В силу он вступил с 01 января 2017 года, кроме некоторых отдельных положений. Полностью Федеральный закон заработал с 1 января 2020 года.
Указанный ФЗ предусматривает в том числе следующие положения:
введена единая учетно-регистрационная процедура, которая касается объектов недвижимости, также веден Единый государственный реестр недвижимости в электронной форме;
позволяет осуществлять государственную регистрацию прав, которые возникают в силу закона, не имея заявления от правообладателя или правоприобретателя, по сведениям, которые можно получить от иных органов и нотариусов в порядке информационного взаимодействия;
уточняются пределы правовой экспертизы в ходе государственной регистрации прав (в том числе это касается нотариального удостоверения сделок);
распределяется ответственность, если органы и лица при государственной регистрации прав действуют неправомерно или бездействуют, в том числе распределяется ответственность органа, который регистрирует право собственности, государственных регистраторов прав, нотариусов, если их действия привели к тому, что граждане или юридические лица получили убытки;
уточняются виды и пределы гражданско-правовой ответственности органа, который осуществляет государственную регистрацию прав;
сокращаются сроки государственного кадастрового учета и государственной регистрации недвижимости.
В связи с тем, что был создан единый государственный информационный ресурс в сфере недвижимости, это позволяет снизить риски операций на рынке недвижимости, осуществлять минимальный бумажный документооборот, услуги переводить преимущественно в электронный вид, чтобы при этом сохранились комфортные условия оказания услуг заявителям.
Нотариус, удостоверяя договор, обеспечивает его стабильность на случай будущих судебных споров. Согласно Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации, дополнительного доказывания тех обстоятельств, которые уже удостоверил нотариус, не требуется. Этого не может обеспечить ни одна сделка, совершаемая в простой письменной форме. Также существует упрощённый порядок принудительного исполнения нарушенного обязательства, путём обращения не в суд, а к нотариусу, за получением исполнительной надписи для принудительного исполнения обязательства по нотариально удостоверенной сделке. Таким образом, нотариус не только финансово отвечает за то, что он удостоверил, но и нотариальная форма обеспечивает гражданам преференции в случае возникновения каких-либо споров или неисполнения обязательства.
Нотариус гарантирует защиту прав граждан, обеспечивает законность удостоверяемой сделки и предоставляет полные имущественные гарантии ее сторонам, а также позволяет провести процедуру государственной регистрации права на недвижимое имущество максимально безопасно, удобно и быстро для заявителя.
В современном мире существуют различные подходы к нотариальному удостоверению сделок: от фактического отказа от данного института (США) до установления обязательной нотариальной формы фактически всех имущественных сделок (Германия, Армения).
Следует отметить, что при установлении широких полномочий нотариусов в удостоверении сделок оспаривание прав при отчуждении недвижимости становится достаточно редкой практикой, что позволяет снять значительную часть нагрузки с судебных органов страны. В условиях чрезмерной перегрузки судебных органов РФ опыт распространения обязательного нотариального удостоверения на все имущественные сделки мог бы оказаться чрезвычайно полезным для российского нотариата.
ГЛАВА 3. ОТДЕЛЬНЫЕ АСПЕКТЫ ГОСУДАРСТВЕННОЙ РЕГИСТРАЦИИ И НОТАРИАЛЬНОГО УДОСТОВЕРЕНИЯ СДЕЛОК
3.1. Тенденции развития нотариального сопровождения сделок
Нотариус, в первую очередь, является высококвалифицированным юристом как судья или адвокат. При этом Основами законодательства о нотариате и этическими канонами5, он уполномочен и обязан защищать права и интересы граждан, предупреждать о последствиях и осуществлять действия, связанные с удостоверением, свидетельствованием и т.п. Судебная практика наглядно демонстрирует позитивные результаты споров для участников сделок с недвижимостью, воспользовавшихся услугами нотариального удостоверения. Повышенная доказательственная сила нотариального акта в суде (ФЗ от 29.12.14 №457-ФЗ)6; видео фиксация сделки (с согласия заявителя), позволяющая подтвердить дееспособность ее конкретного участника и его истинное волеизъявление; проведение расчетов через нотариуса — все это позволяет сохранить имущество и/или денежные средства добросовестного продавца, покупателя или иного участника сделки. Напротив, огромное количество судебных споров с негативными последствиями для участников сделок с недвижимостью, которых можно было избежать, воспользовавшись предоставляемыми нотариусом инструментами. В таких ситуациях становится очевидным несоизмеримость судебных, временных и материальных издержек с мизерными на этом фоне затратами на услуги нотариуса.
Однако, несмотря на гарантии, как частноправовые, так и публично-правовые, имеется немало случаев из судебной практики, в которых нотариус, не смог защитить права заявителей и обеспечить действительность сделки.
Анализ судебной практики показал, что нередки случаи, когда нотариус удостоверил сделку с недееспособным, при этом исполнив свои профессиональные обязанности в установленном законом объеме7.
Данное положение ярко иллюстрирует следующий пример. Истец обратился в суд с требованиями о признании действий нотариуса противоречащими законодательству РФ, а доверенности недействительной; взыскании суммы страхового возмещения и ущерба. Суд оставил исковые требования без удовлетворения, на том основании, что положений, которые позволяли нотариусу истребовать у медицинской организации сведения о психическом состоянии обратившегося лица, ни Основы законодательства о нотариате, ни Методические рекомендации по удостоверению доверенностей, действовавшие на момент выдачи доверенности, не содержали.
Таким образом, нотариус, не располагая сведениями о состоянии психического здоровья гражданина, проверял его дееспособность путём проверки документов, удостоверяющих личность, и личной беседы, задавая гражданину различные вопросы. Иной процедуры проверки на отсутствие дееспособности и наличие психических отклонений у заявителя (обратившейся за удостоверением стороны), установлено не было.
В другом деле суд занял аналогичную позицию при разрешении спора8. Истец обратился в суд с исковым заявлением о возмещении ущерба к нотариусу, удостоверившему доверенность от лица, признанного впоследствии недееспособным. Сделка аннулирована. Здесь суд также не усмотрел противоправности в действиях нотариуса, поскольку им перед удостоверением доверенности была проведена беседа с доверителем, ответы которого не дали повода усомниться в неспособности лица понимать значение своих действий. Кроме того, нотариус, по своей инициативе попросила предоставление справки с результатами осмотра врачами-психиатрами.
Таким образом, суд приходит к выводу, что нотариусом при удостоверении доверенности предприняты все меры для надлежащего исполнения своих обязанностей, проявлена необходимая степень заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась. Соответственно исковые требования оставлены без удовлетворения.
Раньше в судебной практике были нередки примеры, когда нотариус удостоверял сделку купли-продажи по паспорту гражданина РФ, основываясь на схожести предъявлявшего документ лица с фотографией9; или где злоумышленник продал квартиру по поддельному паспорту гражданина РФ и доверенности от имени умершего лица, удостоверенной нотариусом10.
Конечно же, данные примеры являются отголоском прошлого и демонстрируют недостаток, а точнее нехватку инструментов для эффективной деятельности нотариуса, порождающую спорные ситуации. В результате для граждан могли наступить неблагоприятные последствия, такие как реституция или аннулирование сделки.
Соответственно с 2018 года наблюдаются позитивные тенденции развития Российского нотариата и соответствующей нормативно-правовой базы11. Благодаря созданию реестров единой информационной системы нотариата, проверке документов посредством межведомственного взаимодействия с ФМС, МВД, ЗАГС и другими инстанциями, исключаются сомнения относительно личности. По сравнению с возможностями нотариуса до 2018 года, такими, как беседа и установление возраста; современные инструменты позволяют гарантировать достоверность юридически значимых сведений и соответственно чистоту и безопасность нотариально удостоверяемых действий. Кроме того, нотариус имеет доступ к биометрическим данным тех лиц, которые предварительно зарегистрировались в Единой биометрической системе, занесли в нее свои биометрические данные, что позволяет нотариусу удостоверить личность без паспорта или другого документа, удостоверяющего личность.
Анализ судебной практики показал, что нередки случаи, когда нотариус признан виновным за преступление, однако по сути избежал наказания12. Нотариус, в отсутствие доверителя, оформил и удостоверил от его имени доверенность, уполномочивающую некое лицо управлять и продать дорогостоящую коммерческую недвижимость, с правом подписи и получения денежных средств при регистрации права собственности.
Доказано, что нотариус «..действовал из корыстных побуждений, с целью извлечения личной имущественной выгоды в виде получения денежного вознаграждения за совершение нотариальных действий..», и материальной — в сумме более 130 миллионов рублей.
Приговором суда нотариус был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст.202 УК РФ. При этом на основании п. «а» ч.1 ст. 78 УК РФ он был освобожден от назначенного наказания (штрафа) в связи с истечением сроков давности уголовного преследования.
Нередкими являются случаи мошенничества нотариуса. Как установлено судом по одному из дел13 такой категории: в период с 2012 по 2016 годы нотариус незаконно оформляла под видом наследования по завещанию в собственность третьих лиц, земельные доли из состава государственных земель сельскохозяйственного назначения, о чем выдавала свидетельства о праве на наследство по завещанию при отсутствии на то оснований. Главным образом ущерб был нанесен государству в размере более 12 миллионов рублей.
Приговором суда первой инстанции обвиняемый осужден по ч. 3 и 4 ст. 159 УК РФ. Нотариусу назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы в колонии общего режима, с дополнительным запретом на 2 года 6 месяцев заниматься нотариальной деятельностью. Определением апелляционной инстанции данный приговор оставлен без изменения и вступил в законную силу.
Примечательно то, что после введения в 2017 году онлайн-сервиса ФНП, где можно проверить действительность доверенности (в том числе статус, если она отозвана), найти случаи в судебной практике с мошенническими действиями именно со стороны нотариуса уже проблематично, не говоря о том что «проворачивать» подобного рода схемы стало практически невозможно. Кроме того, административный регламент Росреестра по предоставлению сведений, содержащихся в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 06.06.2016 за номером 357, позволяет получить выписку из ЕГРН о недееспособности или ограниченной дееспособности правообладателя. Конечно остается проблема срока поступления сведений в сам реестр, но все же, поле для деятельности злоумышленников максимально сужено. А межведомственное взаимодействие между Росреестром, ФНП, ЗАГСом, ФНС и т.п., делают сделки в общем более безопасными и охраняемыми со стороны государства, что не может не радовать.
3.2. Проблемы нотариального удостоверения сделок, осложненных иностранным элементом
Компетенция нотариуса при работе с иностранным правопорядком определяется исходя из совокупности национального и международного законодательства. Иностранцы имеют право обращаться к нотариусам по всему миру для совершения определённых нотариальных действий, однако некоторые из таких действий могут быть отнесены к исключительной компетенции местных нотариусов14. Это правило, например, относится к регистрации прав на недвижимое имущество, то есть имущественные права по общему правилу могут быть удостоверены только в стране нахождения имущества местным нотариусом.
Еще одна особенность, на которую стоит обратить внимание, это различие требований национальных и трансграничных законодательств относительно оформления документации, необходимость или отсутствие необходимости удостоверения отдельных документов, порядок их исполнения. Например, национальные законодательства расходятся во мнении, должна ли удостоверяться нотариально доверенность, выданная за рубежом. Например, в Швейцарии соблюдение этого условия не обязательно. В Российской Федерации, согласно нормам Гражданского Кодекса, сделки, совершаемые нотариально, непременно требуют удостоверенной доверенности (ст. 185 ГК РФ). Иное условие, которое важно учитывать нотариусу, это порядок исполнения актов, который обычно основан на началах добровольного исполнения, однако в некоторых международных договорах предусмотрено принудительное исполнение не только судебных, но и нотариальных актов с исполнительной надписью. Созданные в одной стране, акты подлежат принудительному исполнению в другой15. Так как результатом работы нотариуса в большинстве случаев является письменный документ, он должен быть оформлен с учетом требований правопорядка, а стороны должны быть уведомлены об особенностях его применения на территории другого государства.
Перед тем как приступить к основной части нотариального процесса — работе с документацией, нотариус должен провести всесторонний анализ конкретной ситуации, осуществить поиск связей между элементами правоотношения. Нотариус должен получить ответ на несколько фундаментальных вопросов: каков объект и субъект правоотношений, какие права и обязанности стороны имеют по отношению друг к другу, к контрагентам, к государству, к другим государствам. Так как нотариус, как правило, опирается на информацию, предоставленную ему сторонами, оценивая ее и анализируя, уже на начальном этапе необходимо получить сведения о месте нахождения лиц и имущества, их происхождении а так же результате, который стороны пытаются достичь при обращении к нотариусу. Также нотариус должен понимать какие и в каком объёме правовые последствия могут возникнуть в иностранном государстве после завершения нотариальных действий.
В процессе первоначального анализа, нотариус должен учитывать, что спектр правовых ситуаций, с которыми обращаются клиенты очень широк. В научной литературе приводится несколько вариантов таких ситуаций16:
1. Ситуации, изначально имеющие трансграничный характер. Это, в первую очередь, популярные сейчас межнациональные браки, разводные процессы, а также наследственные дела, если имущество находится в другом государстве, и прочее.
2. Иные ситуации, возникающие на национальном уровне, а затем переходящие в интернациональный. Например, гражданин России проживает, а затем завещает свое имущество в Москве, но через некоторое время, получив гражданство Австрии, умирает в Вене. В этом случае возникает трансформация правоотношения, появляется иностранный элемент. Доля таких дел в нотариальной практике очень высока. Соответственно, нотариус должен отслеживать и анализировать такие ситуации, уточняя у сторон, например, о планируемом переезде при наличии на то оснований.
Еще одной особенностью проведения нотариальных действий с иностранным элементом является установление личности иностранного гражданина и правового статуса организации.
Проблема установления личности граждан и их дееспособности является предметом исследования многих российских правоведов, например И.Г. Медведева, В.В. Яркова и других. Проводимые исследования направлены на поиск возможности закрепления более точных критериев установления личности и перечня документов, которые в подтверждение своей личности, может предъявить иностранное лицо, однако авторы многих работ делают вывод о том, что перечень не должен быть императивным и зависит от конкретной ситуации17. В Российской Федерации перечень документов, которые может предоставить иностранный гражданин устанавливается п. 10 Приказа Министерства юстиции РФ от 30 августа 2017.
Рассмотрим, как вопрос установления личности иностранных граждан урегулирован в законодательстве некоторых Европейских государств. Как указано в статьях 85-87 Закона Польской республики о нотариате, нотариус обязан подтвердить личность лиц, участвующих в нотариальном процессе, на основании «документов, установленных законом, или способом, который ликвидирует все сомнения по поводу личности иностранного лица». Однако императивный перечень документов в Законе не указан.
В статье 12 Закона о нотариальной процедуре Республики Молдова указано, что для иностранных граждан является обязательным следующая идентификационная информация: «фамилия, имя, государственный идентификационный номер физического лица (IDNP), серия и номер удостоверяющего личность документа, гражданство иностранца и заявленное место проживания, если оно не указано в документе, на основании которого устанавливается идентичность».
Юридические лица также предоставляют перечень документов для подтверждения своего статуса и налоговой принадлежности к той или иной стране. Проанализировав документы, предоставленные лицами, нотариус может перейти к дальнейшим действиям по установлению их «личного закона», правоспособности, дееспособности.
Таким образом, важным этапом совершения нотариальных действий, осложненных иностранным элементом, является первоначальный анализ ситуации, а также идентификация сторон. Без выполнения этих требований начало нотариального действия невозможно.
Чтобы успешно совершать нотариальные действия, осложненные иностранным элементом, нотариус должен руководствоваться, прежде всего «Основами законодательства Российской Федерации о нотариате». Этот документ закладывает основные принципы ведения деятельности нотариусов на территории Российской Федерации. Основы так же включают нормы, регулирующие совершение нотариусом действий, не предусмотренных Российским законодательством. Помимо Основ, кодексов и Федеральных Законов, неотъемлемой частью регулирования нотариальной деятельности в Российской Федерации являются международные договоры, согласно которым российские нотариусы, например, вправе передавать поручения по отдельным нотариальным действия зарубежным органам юстиции.
Основы законодательства о нотариальной деятельности так же устанавливают порядок применения нотариусом норм иностранного права, содержат указания относительно совершения отдельных нотариальных действий. В случае необходимости обращения нотариуса к нормам международного договора, ст. 109 Основ указывает на приоритет применения международного договора, что также указано в ст. 15 Конституции РФ18.
Россия является участницей многих двухсторонних договоров о правовой помощи, заключенных еще во время существования Советского Союза. Эти договоры содержат некоторые принципы и порядок сотрудничества государств, компетентные государственные структуры и организации, порядок признания юридической силы документов и другие положения, касающиеся международных отношений в сфере права в целом и нотариальной деятельности, в частности. Российская Федерация имеет двухсторонние договоры, например, с Польшей, Чехией, Италией, и иными странами. Прежде чем применять нормы иностранного права, нотариусу необходимо узнать, есть ли у Российской Федерации договор с соответствующим государством. Большинство договоров носят характер договора о правовой помощи или являются консульскими конвенциями.
Рассмотрим некоторые, содержащиеся в двухсторонних договорах Российской Федерации положения, непосредственно касающиеся нотариальной деятельности, подробнее.
Так, в п.2 ст. 52 Договора о правовой помощи с Республикой Польша содержатся положения, указывающие на то, что акты нотариуса, которые имеют силу исполнительной надписи в государстве их совершения, приравниваются к судебным решениям, в соответствии с данной нормой19.
Между Российской Федерацией и Республикой Польша также заключена консульская Конвенция, в которой нотариусы не упоминаются, но в ст. 35 указано, что консулы, как и нотариусы, имеют обширный перечень полномочий относительно удостоверения документации, например завещаний, выписок, переводов20.
Соглашение с Францией о передаче судебных и нотариальных документов по гражданским и торговым делам содержит целый ряд положений относительно особенностей передачи документации. Например, в ст. 5 указано, что при передаче нотариального документа не подлежат возмещению какие-либо расходы, за исключением перечня, так же указанного в этой статье21.
Стоит обратить внимание на Конвенцию о правовой помощи по гражданским делам между Россией и Италией. В ст. 27 Конвенции содержится положение относительно вывоза культурных ценностей, а именно, правила Конвенции о признании и исполнении актов нотариата не могут затрагивать законодательство о вывозе культурных ценностей Договаривающихся сторон22.
При этом общим положением почти для всех двусторонних договоров, даже не содержащих прямое упоминание нотариата, является указание на взаимную возможность граждан договаривающихся государств обращаться в нотариальные органы на территориях Договаривающихся стран.
Помимо двухсторонних договоров Российская Федерация является участницей многосторонних соглашений, таких как, например, Минская Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам. Конвенция содержит положения относительно порядка принятия и исполнения различных актов, порядке отношений компетентных органов, объемах правовой помощи и прочее. Минская Конвенция содержит несколько положений, касающихся непосредственно деятельности нотариата, среди которых, например, статья 2 Конвенции, согласно которой в странах участницах порядок возмещения нотариальных издержек является обоюдно одинаковым для иностранных граждан и граждан страны, где произошло обращение к нотариусу.