Содержание
- Введение
- Глава 1. Общие положения публичного договора
- 1.1. Понятие и признаки публичного договора
- 1.2. Субъекты публичного договора
- 1.3. Цена и иные условия публичного договора
- Глава 2. Заключение, изменение и расторжение публичного договора
- 2.1. Заключение публичного договора
- 2.2. Преддоговорные споры
- 2.3. Изменение и расторжение публичного договора
- Заключение
- Список используемых источников
Введение
Актуальность исследования объясняется тем, что с подписанием 18 июля 2008 года Президентом РФ Д.А. Медведевым Указа № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» начался новый этап развития российского гражданского законодательства, заключающийся во внесении значительных изменений во все четыре части ГК РФ. Целью реформы, как отмечено в пункте 1 указанного нормативного правового акта, является дальнейшее развитие основных принципов гражданского законодательства Российской Федерации, соответствующих новому уровню развития рыночных отношений; отражение в ГК РФ опыта его применения и толкования судом; сближение положений ГК РФ с правилами регулирования соответствующих отношений в праве Европейского союза; использование в гражданском законодательстве Российской Федерации новейшего положительного опыта модернизации гражданских кодексов ряда европейских стран; поддержание единообразия регулирования гражданско-правовых отношений в государствах — участниках Содружества Независимых Государств; обеспечение стабильности гражданского законодательства Российской Федерации.
Для достижения провозглашенных Президентом РФ целей реформы Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства совместно с Исследовательским центром частного права при Президенте РФ была разработана концепция развития гражданского законодательства и подготовлен проект Федерального закона №47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятый Государственной Думой Федерального Собрания РФ в первом чтении 27.04.2012.
Среди множества других новелл пунктом 216 статьи 1 законопроекта были предложены изменения в статью 426 Гражданского кодекса РФ, закрепившую понятие и общие положения о публичном договоре – предмете настоящей дипломной работы. Попытки реформировать законоположения о публичном договоре вносились и ранее. Так, 29.06.2010 депутатом ГД ФС РФ Михеевым О.Л. в Государственную Думу ФС РФ был внесен законопроект о внесении изменений в статью 426 части первой Гражданского кодекса РФ (рассмотрен 23.09.2010 согласно пункту 15 Протокола №230).
Предложенные законопроектом изменения обуславливают актуальность избранной автором темы, поскольку свидетельствуют о признании не только цивилистами, но и государством необходимости реформирования института публичного договора под изменяющиеся условия гражданского оборота.
Существует множество классификаций публичных договоров, основной из которых, по мнению некоторых ученых, является классификация договоров по отраслям права, так как все договоры имеют существенную отраслевую специфику (гражданско-правовые договоры, международно-правовые договоры, трудовые договоры, семейные договоры, финансово-правовые договоры и проч.).
Целью настоящего исследования является анализ правового регулирования публичного договора. Для достижения указанной цели автором исследования были поставлены следующие задачи:
1) изучение понятия и признаков публичного договора,
2) установление круга субъектов публичного договора;
3) изучение правового регулирования цены и других условий публичного договора;
4) изучение особенностей заключения, изменения и расторжения публичных договоров;
5) регулирование преддоговорных споров при заключении публичных договоров.
Объектом исследования являются общественные отношения, складывающиеся в гражданском обороте между участниками публичного договора.
Предметом – положения статьи 421 Гражданского кодекса РФ и иные нормы, регулирующие публичный договор, судебная практика применения статьи 426 Гражданского кодекса РФ за последние пять лет, а также научные труды цивилистов, посвященные публичному договору и отдельным его видам.
Нормативную основу исследования составляют нормативно-правовые акты РФ: Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ (части I и II), Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», Федеральный закон от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Указ Президента РФ от 18.07.2008 №1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» и иные нормативные правовые акты.
Теоретической основой исследования послужили труды российских ученных: Закировой Р.Ю., Идрышевой С.К., Лесковой Ю.Г., Денисова С., Хвощинского А., Лариной Т.В., Дедикова С., Левченко О.С., Илюшиной М.Н., Егоровой М.А., Мищенко Е.А. и других (публикации в периодических изданиях), а также использованы монографии М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, посвященные общей теории договорного права и отдельным видам договоров («Договорное право. Общие положения» (книга 1), «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2), «Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг» (Книга 3), «Договорное право. Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта» (Книга 4), «Договорное право. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований» (Книга 5. Том 1), «Договорное право. Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари» (Книга 5. Том 2).
Методологическую основу настоящего исследования образует совокупность использованных в выпускной квалификационной работе методов исследования, а именно: технико-юридический, исторический, сравнительный методы.
Структура работы обусловлена целью и задачами исследования и состоит из введения, двух разделов, шести подразделов, заключения и списка использованной литературы.
Глава 1. Общие положения публичного договора
1.1. Понятие и признаки публичного договора
Дефиниция понятия «публичный договор» закреплена законодательно в норме части 1 статьи 426 Граждаского кодекса РФ(далее ГК РФ), в соответствии с которой таковым признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).
Введение в закон термина «публичный договор» является новеллой Гражданского кодекса РФ, однако цивилистика выделяла данный институт и ранее. В российской юриспруденции первые научные исследования о свободе договора и об ее ограничении со стороны государства, чем и является публичный договор, появились в конце 19 века и обусловлены они были законодательными реформами 1864 года. Покровский И.А. со ссылкой на германское гражданское право описывал такой признак публичного договора как обязанность заключить договор с каждым, кто обратится.
Советский период развития права характеризовался умалением частных интересов и преобладанием интересов публичных, что предопределило установление государством жестких рамок во всех сферах права, в том числе в традиционно диспозитивном договорном праве. В годы становления рыночных отношений на всей территории постсоветского пространства, напротив, «свобода договора» получила безграничное воплощение, гражданский оборот был практически неподвластен закону. Золотая середина между этими крайностями — давлением государства над свободой воли сторон договора, с одной стороны, и безграничностью этой воли, с другой, и была воплощена в статье 426 ГК РФ.
В структуре Гражданского кодекса РФ указанная статья располагается в его части первой, разделе III «Общая часть обязательственного права», подразделе 2 «Общие положение о договоре», главе 27 «Общие положения о договоре», что само по себе характеризует публичный договор не как отдельный вид гражданско-правовых договоров, которым законодателем отведена часть вторая Гражданского кодекса РФ, а как отдельный тип договоров, объединяющий в себе разные их виды, обладающие отдельными общими свойствами. К такому выводу, анализируя правовую природу публичного договора, еще в 1997 году пришел С. Денисов: «Этот договор представляет собой особый тип договоров, так как он не регулирует какой-либо определенный вид деятельности, а охватывает различные виды гражданско-правовых договоров». Также и в учебной литературе данный институт характеризуется как свойство отдельных видов гражданско-правовых договоров: «Публичный договор – это конструкция, созданная не для определенного типа экономического взаимодействия сторон. Публичным может быть признан любой договор – купли-продажи, аренды, подряда и пр. Это зависит от того, соответствует ли тот или иной договор признакам, предусмотренным для публичного договора в ст. 426 ГК РФ».
О.С. Левченко со ссылкой на посвященную публичному договору кандидатскую диссертацию Г.А. Калашниковой, рассматривая вопрос о сущности и системе отношений, подвергающихся регулированию нормами о публичном договоре, предлагает рассматривать публичный договор как некое правовое явление, которое не является договором, а охватывает более широкий круг отношений: «По нашему мнению, «публичный договор» представляет собой правовую конструкцию, имеющую сложную структуру, которая складывается из трех стадий. Первая стадия имеет место с начала осуществления коммерческой организацией публичной деятельности и до предъявления конкретным потребителем требования о заключении публичного договора. Они предлагают квалифицировать такую стадию как абсолютное правоотношение, в котором секундарным правам неопределенного круга потребителей противостоит состояние связанности коммерческой организации. Реализация данного секундарного права будет с необходимостью влечь возникновение обязательства по заключению конкретного публичного договора. Вторая стадия охватывает отношения с момента предъявления конкретным потребителем требования о заключении конкретного публичного договора и до заключения такого договора (или до отказа потребителя от предъявленного требования, или до признания судом отказа коммерческой организации от заключения публичного договора обоснованным). Она представляет собой относительное обязательственное правоотношение, объектом которого является заключение конкретного публичного договора между конкретным потребителем и коммерческой организацией. Третья стадия — это правоотношение, вытекающее из конкретного договорного обязательства: от возникновения до прекращения (в связи с полным исполнением сторонами обязательств по договору или в связи с наступлением иных предусмотренных законом обстоятельств)».
Представляется правильным рассматривать публичный договор как некую юридическую формулу, которой обязаны придерживаться его участники, вступая в договорные отношения, и которая представляет собой совокупность неких обязательных условий-признаков.
Выделяют несколько признаков, характеризующих договор как публичный. При этом учеными предлагается разное их количество. Так, Лескова Ю.Г., предложила выделять четыре неотъемлемых признака публичного договора, поскольку именно эти признаки закреплены в части 1 статьи 426 ГК РФ.
Во-первых, особый субъектный состав. Обязательным участником публичного договора всегда является коммерческая организация. Некоторыми цивилистами предлагается и вторую сторону договора – лицо, приобретающее товары, заказывающее работы, услуги (потребителя), рассматривать в качестве особенности, характеризующей публичный договор, о чем речь подробнее пойдет в отдельной главе настоящей работы.
Во-вторых, особый характер осуществляемой коммерческой организацией деятельности. Относительно этой категории имеется некая правовая неопределенность, поскольку термин оценочный — сам закон не раскрывает, что же это за характер деятельности, который позволяет относить заключаемый коммерческой организацией договор к разряду публичных. Законодательное закрепление в определении публичного договора оценочных понятий вызывает критику со стороны некоторых авторов: «… если императивная в целом норма содержит неопределенное законом оценочное понятие, то однозначность ее применения становится практически невозможной, что показывает и практика ее применения, и теория. Такое положение изначально не может не влиять отрицательно на развитие и стабильность практики, в особенности судебной практики, которая должна быть стабильной и однородной».
Между тем, полагают необоснованной критику закона в данной части, поскольку публичный договор является не одной из разновидностей гражданско-правовых договоров, а его свойством или особой юридической формулой, под которую может подпадать практически любой договор при определенных условиях. Поэтому невозможно императивно перечислить в законе все договоры, являющиеся публичными.
Таким образом, закон воле правоприменителя предоставил разрешение вопроса об отнесении договора к категории публичных, однако сориентировал его установлением рамок такой деятельности коммерческой организации, которая подпадает под действие статьи 426 ГК РФ. В соответствии с частью 1 статьи 426 ГК РФ такой деятельностью является продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг, хотя и в этой части законоположения Гражданского кодекса РФ отрицательно оценены некоторыми учеными: «… на их взгляд, вызывает сомнение отнесение к числу признаков публичных договоров, выделенных в ст. 426 ГК, среди прочего, то, что коммерческая организация, о которой идет речь, должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Индивидуализирующим признаком вида не может считаться то, что присуще всему роду (всем вообще коммерческим организациям как таковым)».
Также в законе приведен не исчерпывающий перечень публичных договоров — розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п. Кроме того, в части 4 статьи 426 ГК РФ установлено, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.). На основании изложенного, неопределенность закона в отношении характера деятельности коммерческой организации, подпадающей под регулирование публичным договором, устраняется подзаконными нормативными актами Правительства РФ.
Интересный подход к определению принципа, позволяющего оценивать деятельность коммерческих организаций как подпадающей под признаки публичного договора, предложен в учебнике под редакцией С.А. Степанова. Автор предлагает рассматривать в качестве такого принципа систематическое размещение коммерческой организацией публичных оферт (размещение товара с ценником на прилавке в розничной торговле, широкомасштабная реклама, отвечающая признакам публичной оферты и т.д. Однако такой критерий спорен. Так, к примеру, ресурсоснабжающие организации в сфере коммунального комплекса не размещают публичные оферты в силу своей специфики – они являются субъектами естественных монополий, а заключение договоров осуществляют на основании оферты, адресованной конкретному потребителю по получении от него заявления.
Также нельзя согласится с предложением Левченко О.С. определять в качестве критерия для оценки публичности договора систематичность, то есть многократность его заключения: «… разово заключенный договор, обладающий всеми признаками розничной купли-продажи, за исключением систематичности, в соответствии со статьей 492 ГК РФ будет регулироваться общими правилами о договоре купли-продажи (пар. 1 гл. 30 ГК РФ), а потому не будет являться публичным и не будет подчинен ни одному из пунктов статьи 426 ГК РФ. В свою очередь, доказанность заключения договора бытового подряда, одним из субъектов которого является арендодатель, осуществляющий сдачу имущества в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, автоматически предполагает доказанность публичного характера деятельности такого субъекта». Несостоятельность такого подхода заключается в том, что на практике, при рассмотрении конкретного преддоговорного спора или спора, возникшего из определенного договора, предметом доказывания была бы неоднократность заключения коммерческой организацией таких же договоров ранее. Единственным возможным доказательством в таком случае будут другие аналогичные договоры, заключенные этой же коммерческой организацией. Однако они не имеют отношения к конкретному спору, следовательно, не соответствуют требованию относимости доказательств, закрепленному статьей 59 ГПК РФ и 67 АПК РФ. Кроме того, если предметом иска, к примеру, будет отказ коммерческой организации (ответчика) заключать договор с потребителем (истцом), и последний в качестве довода к понуждению заключить договор будет ссылаться на его публичность, то он в рамках своего бремени доказывания обязан будет представить доказательства тому, что аналогичные договоры систематически заключаются коммерческой организацией, то есть, опять же, представить суду эти договоры, что объективно затруднительно. Наконец, не представляется возможным установить, каким образом, ориентируясь на систематичность заключения как на признак публичности договора, определить это его свойство, если сама коммерческая организация только начала свою деятельность и это первый ее договор с момента возникновения ее правоспособности.
По нашему мнению, с практической точки зрения наиболее простой способ определения заключаемого договора как публичного – это ориентация на основные виды деятельности, закрепленные в уставе организации (либо основные виды деятельности индивидуального предпринимателя, показанные последним при регистрации в налоговом органе в качестве индивидуального предпринимателя). Действительно, если среди основных видов деятельности юридического лица указано, к примеру, предоставление гостиничных услуг, то заключаемые этой организацией договоры на предоставление гостиничных номеров следует относить к публичным, а если такой вид деятельности в уставе не перечислен, то предоставление по договору принадлежащего организации жилого помещения третьему лицу публичным быть не может.
В-третьих, обязанность коммерческой организации заключить договор с любым обратившимся к ней лицом.
В-четвертых, одинаковость условий договора для всех потребителей.
Совокупность перечисленных признаков характеризует договор как публичный. Вместе с тем, заслуживает внимания точка зрения, в соответствии с которой два последних признака в качестве таковых рассматриваться не могут, а являются целью публичного договора: «… применительно к последним двум признакам происходит смешение квалификационных признаков публичного договора с последствиями уже состоявшейся его квалификации в качестве такового, поэтому в ряде случаев они не смогут помочь в определении правовой природы спорного договора.
В литературе выделяют и другие признаки публичного договора. К примеру, в учебнике по гражданскому праву под редакцией А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого, помимо вышеперечисленных двух, предлагается выделять в качестве признака публичного договора его предмет, под которым авторы понимают деятельность, указанную в части 2 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса РФ.
Правовая природа публичного договора противопоставлена закрепленному в статье 421 ГК РФ принципу свободы договора, согласно которому участники гражданского оборота свободны в заключении договора и в определении его условий. Публичный договор – это один из инструментов ограничения принципа свободы договора. Смыслом такого ограничения является стремление законодателя защитить экономически более слабую сторону договора – потребителя, что разъяснял Конституционный Суд РФ в своем Определении от 06.06.2002 № 115-О. Юридическая наука развивает позицию высшего суда, указывая, что потребитель является слабой стороной в публичном договоре не только с экономической точки зрения, но и по той причине, что не сведущ в приобретаемом товаре, работе, услуге и не обладает всей полнотой информации в соответствующей сфере как его контрагент, занимающийся соответствующей деятельностью на профессиональной основе. Хотелось бы к этому добавить, что назначение публичного договора заключается и в том, чтобы установить рамки свободе договора, не допуская злоупотребления ею участниками гражданского оборота.
Таким образом, на основании анализа статьи 426 ГК РФ можно сделать вывод о том, что публичный договор в гражданском праве – это определенная группа гражданско-правовых договоров, объединенных общими признаками, позволяющими охарактеризовать такой договор как обязательный к заключению и предусматривающий равные условия для потребителей.
1.2. Субъекты публичного договора
Вопрос об участниках публичного договора наиболее проблемный и обсуждаемый среди цивилистов при анализе института публичного договора, что является следствием несовершенства формулировки статьи 426 ГК РФ. Последняя называет в качестве субъектов публичного договора коммерческую организацию (часть 1) и потребителя (часть 2 и 3).
В соответствии с частью 1 статьи 50 ГК РФ коммерческая организация – это организация, преследующая извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности. К таковым относятся хозяйственные товарищества и общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, государственные и муниципальные унитарные предприятия.
Буквальное толкование статьи 426 ГК РФ дает основания сделать вывод о необоснованном сужении круга лиц, выступающих на стороне лица, реализующего товары, выполняющего работы или оказывающего услуги потребителю в публичном договоре, а именно: норма не распространяет свое действие на индивидуальных предпринимателей и некоммерческие организации при осуществлении ими предпринимательской деятельности. Указанное является пробелом законодательства.
В части, касающейся индивидуальных предпринимателей, он восполним, поскольку частью 3 статьи 23 ГК РФ установлено, что к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.
Однако и некоммерческие организации активно осуществляют предпринимательскую деятельность. К примеру, государственные и муниципальные учреждения образования или медицинские предоставляют платные медицинские и образовательные услуги. Однако такие субъекты в статье 426 ГК РФ не упомянуты. В большинстве случаев заключаемые ими договоры «по умолчанию» можно отнести к публичным по ряду косвенных признаков. Так, органы государственной власти и местного самоуправления своими правовыми актами утверждают прейскуранты цен на платные услуги подведомственных им учреждений, утверждают категории потребителей, пользующихся ценовыми льготами и преференциями на оказываемые учреждениями платные услуги, презюмируется предоставление услуг любому обратившемуся.
Вместе с тем, перспектива судебного спора, предметом которого будет такой договор некоммерческой организации, спорна в силу отсутствия прямого указания на такие юридические лица в качестве профессиональных участников публичного договора, то есть тех, кто обязан предоставить товар, работу или услугу. В части регулирования деятельности государственных и муниципальных некоммерческих организаций, оказывающих платные услуги, ситуация усугубляется еще и тем, что сами органы, видимо, стремясь максимально оградить подведомственные им учреждения от гражданско-правовой ответственности, пользуются своими публично-властными полномочиями и издают правовые акты, прямо содержащие указание на то, что коммерческая деятельность подведомственных им учреждений регулированию статьей 426 ГК РФ не подлежит. Примером такого акта является Письмо Минэкономразвития России от 22.09.2012 №7844, в котором уполномоченным органом разъяснялось, что, поскольку музеи являются некоммерческими учреждениями культуры, действие статьи 426 ГК РФ на них не распространяется. На данный документ обратила внимание в своей работе Г.А. Калашникова, указав, что в таком случае при осуществлении музеем предпринимательской деятельности по предоставлению музейных экспонатов он будет освобожден от обязанности оказывать услуги каждому, кто обратится, а также от обязанности устанавливать для обратившихся равные условия. О.С. Левченко добавляет к этому, что указанное положение не только не согласуется с положениями о необходимости защиты слабой стороны гражданско-правового договора, но и нарушает законодательство о культуре, а именно, с точки зрения обеспечения права на доступ к культурным ценностям, гарантированного статьей 44 Конституции РФ, статьей 12 Основ законодательства России о культуре (от 09.10.1992 №3612-1).
Государственные и муниципальные учреждения обязаны безусловно руководствоваться этим документом в своей деятельности и вправе отказать потребителю в предоставлении соответствующих платных услуг со ссылкой на него, и тогда спор между музеем и потребителем невозможно разрешить во внесудебном порядке. В рамках судебного разбирательства он разрешится, скорее всего, в пользу потребителя, но лишь постольку, поскольку указанное письмо Минэкономразвития РФ официально не опубликовано, следовательно, не носит нормативный характер и не обязательно к применению. Между тем, необходимость в судебном толковании при возникновении подобных споров каждый раз (учитывая, что судебный прецедент в российской англо-саксонской системе права, источником права не является), была бы нивелирована при уточнении понятия коммерческой организации в статье 426 ГК РФ. Количество таких споров было бы сведено к минимуму.
Таким образом, указание на коммерческую организацию как обязательную сторону публичных договоров исключает применение повышенных требований, предусмотренных в этой статье (ст. 426 ГК РФ), к некоммерческим организациям, осуществляющим допустимую законом или учредительными документами предпринимательскую деятельность, что выражается в том, что некоммерческие организации труднее понудить к заключению договора, они не ограничены в дифференциации цен и других условий договора на товары, работы, услуги, в установлении привилегий для отдельных категорий потребителей по своему выбору, поскольку надежно защищены принципом свободы договора.
Описанные проблемы законодательства разрешимы путем внесения соответствующих изменений в часть 1 статью 426 ГК РФ. Упомянутым выше проектом федерального закона о реформировании Гражданского кодекса РФ предусмотрена корректировка нормы в части расширения круга лиц, заключающих публичные договоры в силу характера осуществляемой ими деятельности, и закрепления вместо коммерческих организаций любых лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Такая формулировка позволит отнести к лицам, заключающим публичный договор, как коммерческие организации, так и индивидуальных предпринимателей и некоммерческие организации.
Более того, и физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность «нелегально», то есть без получения статуса индивидуального предпринимателя, будут подпадать под действие нормы статьи 426 ГК РФ в редакции указанного законопроекта. Это прослеживается на правоотношениях, вытекающих из законодательства о защите прав потребителей. Пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 № 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» разъяснено, что, исходя из смысла пункта 4 статьи 23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица в нарушение требований, установленных пунктом первым данной статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. К таким сделкам суд применяет законодательство о защите прав потребителей.
Также неоднозначен подход и ко второй стороне публичного договора. Закон, называя его, употребляет термин «потребитель» (часть 2 и 3 статьи 426 ГК РФ), а также использует формулировку — «каждый, кто обратится» (часть 1 статьи 426 ГК РФ).
В законодательстве определение понятия потребитель закреплено в Законе РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», согласно которому им является гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, а также в Федеральном законе от 17.08.2012 N 147-ФЗ «О естественных монополиях» , согласно которому потребитель – это физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.
Отсюда следует вывод, что используемые в ГК РФ термины применительно к контрагенту коммерческой организации в публичном договоре различаются по объему, и формулировка «каждый, кто обратится» шире, чем понятие «потребитель» в смысле, вкладываемом в него вышеуказанными законами. Вместе с тем, представляется, что используя термин «потребитель», законодатель стремился избежать многократного повторения неудобочитаемого словосочетания, то есть для целей применения норм о публичном договоре термин «потребитель» шире: потребителями в публичном договоре могут быть и физические, и юридические лица, и индивидуальные предприниматели.
Несмотря на то, что расширительное толкование этого понятия признается всеми цивилистами как единственно правильное, некоторые из них все же усматривают возможные проблемы в неоднозначном закреплении законом указанного субъекта публичного договора: «… отсутствие указания на статус контрагента обязанной стороны может создать ряд проблем в понимании содержания института публичного договора. Представим себе обыкновенный магазин, торгующий товарами для своих посетителей. Каковым будет правовой режим возникающих в таком случае правоотношений? С одной стороны, деятельность магазина имеет характер публичной деятельности в смысле статьи 426. Но также очевидно, что покупки, совершенные в этом магазине работниками организаций для нужд этих организаций (например приобретение канцелярских товаров), не будут подпадать под действие специального законодательства о защите прав потребителей. Следовательно, объем прав «настоящих» потребителей, равно как и гарантии из защиты, окажется значительно большим, нежели у корпоративных клиентов магазина. Законно? Очевидно, нет, так как в соответствии с п.2 ст. 426 ГК РФ подобное неравенство прав для различных категорий потребителей превращается, по сути, в неодинаковые условия, на которых заключается публичный договор».
Приведенную точку зрения нельзя признать правильной. Основа критического анализа автором статьи 426 ГК РФ заключается в смешении понятия потребитель с точки зрения законодательства о защите прав потребителей и норм о публичном договоре. Однако Закон о защите прав потребителей и статья 426 ГК РФ закрепляют разные гарантии для потребителя как слабой стороны договора. Это не дает оснований делать вывод о том, что статья 426 ГК РФ предоставляет значительно больший объем прав и гарантий защиты потребителям – физическим лицам, чем потребителям – юридическим лицам. На том же примере: магазин канцелярских товаров обязан заключить договор, то есть продать товар, в равной мере как обратившимся физическим лицам, так и работникам юридического лица, приобретающего канцелярские товары для собственных нужд. Магазин в данном случае несет равное бремя ответственности за отказ в заключении договора, а такие потребители обладают равным правом принудить коммерческую организацию к заключению договора в суде.
Проблема, на мой взгляд, заключается не в том, является потребитель физическим или юридическим лицом, а в том, для каких целей обращается юридическое лицо к контрагенту за заключением договора. Если потребитель – коммерческая организация, использующая приобретаемый товар или услугу для осуществления своей предпринимательской деятельности, например, для целей последующей перепродажи, то заключаемый договор публичным являться не может, поскольку ни о каком неравенстве сторон речь не идет. Потребитель в данном случае слабой стороной в договоре являться не будет, поскольку не менее сведущ в вопросах о приобретаемом товаре, работе или услуге в силу того, что осуществляет деятельность, включающую и приобретение таких товаров или работ, услуг, на профессиональной основе.
Яркий пример таких договоров – поставка. Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Для целей квалификации договора, заключенного с юридическим лицом на стороне потребителя, как публичного практическое значение имеет выделение признаков такого потребителя. На основе анализа судебной практики юридическая наука выделила два таких признака. Во-первых, факт приобретения (получения) товаров, работ, услуг для собственных бытовых и (или) производственных нужд. Во-вторых, отсутствие в договоре цели последующей перепродажи.
Также нормы закона, регулирующие отдельные виды публичных договоров, прямо закрепляют категории потребителей, с которыми такие договоры заключаются. К примеру, в соответствии с частью 1 статьи 730 ГК РФ заказчиком по договору бытового подряда является только гражданин; на основании части 2 статьи 834 ГК РФ публичным является договор банковского вклада, вкладчиком в котором является гражданин; на основании части 1 статьи 919 ГК РФ — договор хранения вещей в ломбарде, принадлежащих гражданину; в соответствии со статьей 789 ГК РФ договор перевозки груза железнодорожным транспортом является публичным для всех видов потребителей.
На основании изложенного, можно сделать вывод о том, что оценивать договор на предмет его публичности, если это его свойство прямо не закреплено в законе как в приведенных примерах, следует, прежде всего, исходя из характеристики участвующих в нем лиц — их статуса, целей, которые участники договора преследуют, заключая договор, иных характеристик, позволяющих ответить на вопрос, равны ли стороны в заключаемом договоре или одна из сторон слабее.
Для решения вопроса о том, следует ли в таком договоре ограничивать принцип свободы путем применения норм о публичности в целях защиты слабой стороны, руководствоваться следует также и оценкой условий и целей участия лица в гражданском обороте в целом и в каждой конкретной сделке, в частности, оценке того, является ли оно «случайным» или «профессиональным» участником торговых отношений, в которые он вступает, являются ли для него такие сделки типичными и каждодневными. Если да, то такого участника никак нельзя назвать слабой стороной договора, и оснований для предоставления ему дополнительных гарантий, закрепленных в статье 426 ГК РФ, не имеется. Указанное, полагаем, в полной мере относится к обеим сторонам договора.