1.3. Цена и иные условия публичного договора
В соответствии с частью 1 статьи 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.
Отсюда следует, что цена договора является одним из его условий, часто существенным, определение которого полностью отнесено на волю сторон, за исключениями, установленными в законе. Однако в публичных договорах принцип свободы при определении цены договора ограничен частью 2 статьи 426 ГК РФ, в соответствии с которым цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Норма о цене публичного договора является императивной и имеет своей целью защиту слабой его стороны. Несоблюдение положений о цене ведет к ничтожности сделки в целом.
Такое установление расценивается некоторыми цивилистами как признак публичного договора, другими – как его следствие. В любом случае, это императивное законоположение предоставляет потребителю, как более слабой стороне публичного договора, определенные гарантии, заключающиеся в том, что, во-первых, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность (коммерческая организация), обязано продавать товар, выполнять работу, оказывать услугу по одинаковым ценам и на одинаковых условиях вне зависимости от того, кто является потребителем, во-вторых, коммерческая организация вправе заключать договор по более низким ценам и на более льготных условиях, по сравнению с обычным уровнем цен и обычно применимыми условиями, в отношении отдельных категорий потребителей, если это предусмотрено законом или иными правовыми актами. Такое право на установление льготных цен условно, поскольку в рамках одной категории потребителей – льготников эта цена должна быть одинаковой для них всех. Кроме того, коммерческая организация не вправе сама определять категории потребителей, которым предоставляются льготные условия или более низкие цены. Это правомочие законом отнесено на законодателя.
В этой связи возникает вопрос о юридической оценке законности предоставления коммерческой организацией скидок на товары, работы и услуги: буквальное толкование части 2 статьи 426 ГК РФ дает основания полагать эту практику незаконной. Однако такой подход неверен, поскольку противоречит смыслу публичного договора – установление равных условий для всех потребителей. Если коммерческой организацией публично было объявлено об уменьшении цен или о льготных условиях для всех потребителей или отдельных их категорий, указанные действия нельзя назвать противоречащими части 2 статьи 426 ГК РФ, поскольку в данном случае равенство потребителей не нарушается и не создается дискриминационных условий одних потребителей перед другими.
В литературе предлагается ответ на вопрос о законности применения скидок в публичных договорах с экономической точки зрения, с оглядкой на налоговое законодательство: «…при систематическом толковании данной нормы во взаимосвязи с положениями части 3 статьи 40 НК РФ, допускающей использование при определении рыночной цены обычных надбавок к цене или скидок, в том числе скидок, вызванных маркетинговой политикой организации, можно прийти к выводу о допустимости такой практики. Вряд ли обоснованно устанавливать запрет частным правом на те виды поведения, которые прямо разрешены публичным правом. К тому же основная цель части 2 статьи 426 ГК РФ, заключающаяся в создании равных возможностей для потребителей при заключении договора, вполне может быть достигнута и с применением практики установления скидок, главное, чтобы критерии, на основании которых предоставляется скидка, позволяли претендовать на нее заранее не определенному кругу потребителей.
Например, любое лицо, которое совершает третью покупку в данном магазине, получает скидку в размере пяти процентов с цены товара или любое лицо, которое пользуется услугами компании больше года, получает скидку в установленном размере. Тот факт, что претендовать на указанную скидку может любое лицо, удовлетворяющее определенным критериям, позволяет соблюсти принцип равенства, ради которого и был введен п. 2 статьи 426 ГК РФ. В данном случае коммерческая организация не злоупотребляет своим экономически более сильным положением по сравнению с потребителем, а реализует свой законный интерес в увеличении спроса на ее продукцию».
Проектом Федерального закона N 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», принятым Государственной Думой ФС РФ в I чтении 27.04.2012, предлагается уточнить норму части 2 статьи 426 ГК РФ, изложив ее в следующей редакции: «2. В публичном договоре цена товаров, работ или услуг должна быть одинаковой для потребителей соответствующей категории. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из преимуществ отдельных потребителей или оказания им предпочтения, за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот отдельным категориям потребителей».
Сравнительный анализ действующей и предлагаемой законопроектом редакции части 2 статьи 426 ГК РФ свидетельствует о дифференциации всего единого понятия потребителя на разные группы или категории, как сформулировано проектом. Главное следствие такой дифференциации, на наш взгляд, состоит в том, что предлагаемая норма дает больше свободы коммерческой организации, во-первых, для дифференциации цен в зависимости от той или иной категории потребителей, во-вторых, в отнесении каждого потребителя к той или иной категории. Такой вывод напрашивается из того, что проект закона не устанавливает, что категории потребителей будут устанавливаться законом или иными нормативными правовыми актами. На основании изложенного, проект узаконит широко распространенную практику применения скидок, акций и иных маркетинговых мероприятий, применяемых коммерческими организациями для увеличения спроса на реализуемые ими товары, работы, услуги.
Таким образом, исходя из законопроекта только цена в публичном договоре будет устанавливаться как единая для одинаковых категорий потребителей и контрагентов и дифференцированная в зависимости от этих категорий, чего нельзя сказать об иных условиях публичного договора. Они не могут определяться исходя из личных предпочтений или особенностей того или иного конкретного потребителя или контрагента. Как отмечает Р.Ю. Закиров, анализируя проект изменений в Гражданский кодекс РФ, проект предусматривает предоставление льгот различным категориям потребителей только в отношении цены, а иные условия публичного договора должны распространяться на всех лиц, в связи с чем дифференциации потребителей на категории для установления разных условий публичного договора проект не предполагает, а оставляет законодателю полномочия в определении льгот для них. 1
Коммерческие организации для увеличения спроса на реализуемый продукт используют маркетинговые приемы не только в отношении цены, но и иных условий договора, потому, тот факт, что законодатель в проекте части 2 статьи 426 ГК РФ обошел внимаем необходимость уточнения нормы в части иных условий публичного договора следует оценить отрицательно. А.И. Савельевым для разрешения данной проблемы на примере услуг связи предлагается рассматривать все договоры по предоставлению данных услуг как отдельные самостоятельные виды публичных договоров: «Количество подобных видов публичных договоров будет определяться количеством категорий потребителей, используемых в деловой практике данного оператора связи. Соответственно, предписания п.2 ст. 426 ГК РФ о равенстве цены и других условий договора будут распространяться только на договоры, заключенные в отношении одной категории потребителей».
Еще одна неразрешенная законом проблема в части императивного регулирования цены в публичных договорах – это льготы для отдельных категорий потребителей. Таковые, согласно части 2 статьи 426 ГК РФ, могут устанавливаться законом и подзаконными нормативными актами. Как правило, они имеют социальную направленность и представляют собой одну из гарантий социальной защиты отдельных категорий населения. Отсюда следует, что потребителями, которые пользуются такими льготами, являются в основном граждане, имеющие определенный статус, — ветераны Великой Отечественной войны и участники боевых действий (статья 13 Федерального закона от 12.01.1995 N 5-ФЗ «О ветеранах»), участники ликвидации последствий на Чернобыльской АЭС (ст.ст. 14-22 Закона РФ от 15.05.1991 N 1244-1 «О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС»), инвалиды (ст. 28.2 Федеральный закон от 24.11.1995 N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации») и проч.
Проблема заключается в том, что законодатель устанавливает разные правила регулирования при предоставлении таких льгот, что не всегда отвечает интересам самих потребителей и ставит их в разные условия, что не отвечает требованию о равенстве потребителей публичного договора.
Ярким тому примером являются льготы в сфере жилищно-коммунальных услуг, предоставление которых осуществляется также в рамках публичных договоров. На практике реализация гражданами права на льготу в оплате услуг ЖКХ и механизм взаиморасчетов сторон договора достигается различными способами. В одних случаях поставщик услуг производит прием платежей по установленному ею размеру, в котором уже учтена льгота потребителя, то есть выставляет счет на оплату в уменьшенном размере, уже за вычетом льготы, в других — гражданин сам вычитает льготу из счета на оплату услуг, в третьих – потребитель осуществляет оплату услуг без учета льготы, а льготную часть ему впоследующем компенсируют уполномоченные государственные или муниципальные органы.
Из приведенных способов предоставления льготы первый наиболее отвечает интересам потребителя, поскольку освобождает его от необходимости осуществлять расчет льготы самостоятельно и от необходимости изыскивать денежные средства, чтобы оплатить выставленный счет в полном размере, и ожидать возвращения льготы.
Примеры способов предоставления льгот содержатся в подзаконных нормативных правовых актах. Так, Постановлением Правительства РФ от 27.07.1996 №901 «О предоставлении льгот инвалидам и семьям, имеющим детей — инвалидов, по обеспечению их жилыми помещениями, оплате жилья и коммунальных услуг» определено, что для получения льгот по оплате жилья, коммунальных услуг и приобретаемого топлива инвалиды обращаются в организации, осуществляющие сбор платежей за данные услуги с предоставлением документов, подтверждающих их статус, — справки медико-социальной экспертизы, подтверждающая наличие инвалидности. После чего поставщики услуг сами осуществляют расчет размера подлежащих оплате услуг за вычетом льготы, а ее размер «коммунальщикам» возмещается из бюджета соответствующего уровня, в зависимости от того, правовым актом какого уровня (федерального, регионального или местного) установлена льгота.
Рассматривая вопрос неравенства потребителей – участников публичных договоров, пользующихся льготами, И.Черкашина в 2001 году писала: «Чтобы разрешить проблему равенства жилищных прав граждан в публичных договорах путем, не посягающим на их конституционные права, необходимо, по моему мнению, привести в соответствие с действующим гражданским законодательством все нормы, ему противоречащие. Для этого следует реализовать положение, при котором государство (министерство, ведомство) откажется от разработок механизма взаиморасчетов между гражданином и организацией — поставщиком услуг, поскольку он уже установлен федеральным законом, но при этом обязательно установит единый механизм взаиморасчетов между коммерческой организацией — поставщиком услуг и соответствующим бюджетом для компенсации этой организации расходов при исполнении ею условий публичного договора».
По прошествии более чем десяти лет со времени написания данной статьи, следует отметить, что подзаконное нормотворчество в сфере регулирования соответствующих правоотношений идет по пути постепенной ликвидации неравенства потребителей при пользовании льготами в публичных договорах, и предоставления потребителю услуги уже с учетом соответствующей льготы. Действовавшие ранее положения о полной оплате коммунальных услуг потребителем с последующей компенсацией их стоимости утрачивают силу. Для примера, Постановление Правительства РФ от 12.07.2012 № 790 «О порядке возмещения расходов, связанных с предоставлением льгот, предусмотренных Федеральным законом «О внесении изменений и дополнений в статьи 15 и 23 Закона Российской Федерации « О статусе военнослужащих», Постановление Правительства РФ от 14.10.2013 № 1210 « О порядке возмещения расходов, связанных с предоставлением судьям Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и сотрудникам аппаратов этих судов 50-процентной скидки при оплате жилой площади, коммунальных и иных услуг».
На основании изложенного, можно сделать вывод о том, что цена в публичном договоре представляет собой один из его признаков и императивно установленный механизм защиты экономически более слабой стороны публичного договора. Он преследует своей целью не допустить злоупотребление коммерческой организацией правом на свободу договора в части установления цены. Произвольное ее увеличение или, наоборот, снижение для разных категорий потребителей свидетельствовало бы об их дискриминации в гражданском обороте. Закрепленное в законе положение о возможности установления льгот для отдельных категорий потребителей отнесено только лишь на волю органов публично-правовых образований, которые реализуют свои полномочия в основном для предоставления дополнительных социальных гарантий социально незащищенным категориям потребителей.
Глава 2. Заключение, изменение и расторжение публичного договора
2.1. Заключение публичного договора
На основании части 3 статьи 426 ГК РФ отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 ГК РФ.
Из содержания приведенной нормы следуют несколько выводов.
Во-первых, публичный договор предполагает право потребителя на получение интересующих его товаров, работ или услуг, корреспондирующее обязанности коммерческой организации такие товары, работы, услуги предоставить.
Во-вторых, публичный договор предполагает запрет коммерческой организации на отказ от заключения публичного договора с потребителем, за одним единственным исключением, когда отсутствует объективная возможность предоставить потребителю заявленные товары, выполнить работы или услуги.
В-третьих, необоснованный отказ коммерческой организации от заключения публичного договора влечет принуждение ее к тому на основании вступившего в законную силу решения суда.
Целью нормы части 3 статьи 426 ГК РФ является предоставление потребителю как слабой стороне публичного договора еще одной гарантии своих прав во взаимоотношениях с контрагентом по публичному договору. «Явные ограничения договорной свободы, имеющиеся в законе по отношению к коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю, призваны скомпенсировать серьезный дисбаланс в экономическом и организационном положении сторон, ведь продавцы товаров (не говоря уже о транспортных организациях), куда менее заинтересованы в отдельном потребителе, чем он в них. Имея возможность спокойно отказаться от заключения договора с ним без ущерба для себя, они могут поставить его в крайне затруднительное положение, попросту унизить отказом. Именно с этой целью законодательство дает инструмент для защиты от таких злоупотреблений договорной свободой в виде норм о публичном договоре».
На практике обязанность коммерческой организации заключить публичный договор с потребителем обеспечивается мерой государственного принуждения в виде обязания судом его заключить. Здесь необходимо различать споры, где предметом является отказ коммерческой организации заключить такой договор и отказ в связи с имеющимися у сторон разногласиями относительно отдельных его условий.
Отсылка приведенной нормы к статье 445 ГК РФ характеризует публичный договор как обязательный к заключению. Отсюда следует, что он может быть заключен путем акцепта проекта договора (или всех его существенных условий) в срок, установленный в оферте, в тридцатидневный срок или в срок, определенный законом или иными нормативными правовыми актами. При этом спор в связи с отказом от заключения публичного договора будет иметь место в двух случаях: 1 – по получении потребителем отказа в акцепте, 2 – при неполучении ответа на оферту в установленный для акцепта срок.
Акцептирование же на иных условиях, нежели предложенные в оферте, иначе говоря, акцептирование с протоколом разногласий, отказом в заключении публичного договора считаться не может. Это имеет значение с процессуальной точки зрения, так как возникшие между сторонами разногласия относительно отдельных условий публичного договора, переданные в суд, порождают иные предмет и основания иска по сравнению с предметом и основанием иска при отказе в заключении договора. В первом случае имеет место преддоговорный спор, регулируемый статьей 446 ГК РФ, когда требование излагается в виде обращенной к суду просьбы изложить пункт договора, в отношении которого имеются разногласия в нужной истцу редакции. Во втором случае предметом иска является требование обязать контрагента заключить договор. Заявление иска о понуждении к заключению договора в ситуациях, когда между сторонами имеют место разногласия по условиям будущего договора, влечет отказ в удовлетворении иска о понуждении к заключению договора в силу статьи 49 АПК РФ и статьи 39 ГПК РФ.
Коснувшись вопроса о процессуальной стороне споров в связи с обязанностью коммерческой организации заключить публичный договор, нельзя не упомянуть о разъяснениях пункта 55 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», где высшие суды разъяснили, что при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию, а разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда, независимо от согласия на это коммерческой организации.
Здесь возникает уместный вопрос об объеме бремени доказывания истца – потребителя по таким искам. Полагаем, в данном случае во исполнение своей процессуальной обязанности по доказыванию потребитель обязан представить доказательства досудебного (претензионного) урегулирования спора, а именно, доказать направление оферты и отказ коммерческой организации от акцепта договора. Кроме того, хотя высшими судами доказывание наличия возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы возложено на коммерческую организацию, справедливым было бы отнесение на истца бремени доказывания наличия возможности получать услуги по тем спорам, где основанием для отказа коммерческой организации заключить договор было отсутствие к тому технической возможности у потребителя: «Доказывание истцом права требовать заключения договора в принудительном порядке имеет место в тех публичных договорах, заключение которых обусловлено необходимыми техническими предпосылками, как это имеет место, например, в договорах энергоснабжения, газоснабжения, некоторых видах услуг связи. В данных случаях истец должен представить подтверждение наличия у него необходимого оборудования… Несоблюдение истцом необходимых технических формальностей, предшествующих заключению публичного договора, влечет отказ в иске о понуждении коммерческой организации заключить такой договор».
В продолжение темы о судебном толковании нормы части 3 статьи 426 ГК РФ необходимо также отметить выводы пункта 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 «Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров», в котором Высший Арбитражный Суд РФ пришел к заключению о том, что обратиться в суд с иском о понуждении заключить публичный договор может только контрагент обязанной стороны, коммерческая организация понуждать потребителя к заключению такого договора не вправе. В обоснование такого вывода ВАС РФ указывает на абзац 2 части 3 статьи 426 ГК РФ, закрепивший, что при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также на саму норму части 4 статьи 445 ГК РФ, установившую, что если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.
Действительно, трудно представить себе спор, где предметом иска является, к примеру, обязание потребителя купить булку в магазине истца, а не в соседней булочной.
Вместе с тем, на практике имеют место быть случаи злоупотребления потребителями своим правом, когда, ссылаясь на отсутствие заключенного с коммерческой организацией договора, они отказывались оплачивать фактически потребленные услуги. Это относилось, в первую очередь, к договорам с ресурсоснабжающими организациями. Коммерческая организация, обязанная обеспечить потребителя электроэнергией (газом, теплом, водой) оказывалась в затруднительном положении. С одной стороны, ей запрещено обращаться в суд с иском о понуждении потребителя к заключению договора, с другой – применить меры ответственности к недобросовестным потенциальным контрагентам, например, отключить неплательщика от энергоносителей, допустим, если последний отнесен к категории лиц, включенных в Перечень стратегических организаций, обеспечивающих безопасность государства, поставки топливно-энергетических ресурсов которым не подлежат ограничению или прекращению, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 28.01.1997 N 74, запрещающий отключение на объектах жилищно-коммунального хозяйства, предприятиях и организациях системы Министерства обороны РФ.
Такая ситуация существовала до соответствующих разъяснений упомянутого пункта 2 Информационного письма ВАС РФ, в соответствии с которым, в тех случаях, когда потребитель пользуется услугами (энергоснабжение, услуги связи и т.п.), оказываемыми обязанной стороной, однако от заключения договора отказывается, фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы). Поэтому данные отношения должны рассматриваться как договорные.
При изучении вопроса о заключении публичного договора важно также определить, кто в данных правоотношениях является оферентом, а кто акцептирует предложение к заключению публичного договора. Казалось бы, по смыслу части 3 статьи 326 ГК РФ потребитель инициирует заключение договора, а коммерческая организация обязана его акцептировать. Однако такой вывод не во всех случаях является правильным.
В соответствии с дефиницией части 1 статьи 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, содержащее существенные условия договора, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Между тем, предложение, содержащее все существенные условия договора, направляет, как правило, коммерческая организация, особенно, если это договор присоединения (статья 428 ГК РФ) или, если для соответствующего вида договора Правительством РФ установлены Правила обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.), что закреплено частью 4 статьи 426 ГК РФ. В данном случае у потребителя есть право акцептировать данный договор либо нет. Поводом же для направления коммерческой организацией проекта договора или оферты в иной форме является простое волеизъявление потребителя, например, путем направления письма.
Так, например, заключаются все публичные договоры на энергоснабжение. Как отмечено цивилистами в договорной практике организаций, снабжающий абонентов через присоединенную сеть электрической и тепловой энергией, газом и водой, практически не встречаются случаи, когда они выступают инициатором установления договорных отношений, однако, по сути, применяется именно последний способ, поскольку заявку абонента на энергоснабжение нельзя считать офертой – она не содержит существенных ее признаков.
Другой пример (здесь договор будет являться публичным только для определенного круга потребителей – субъектов малого и среднего предпринимательства), где обязанной стороной выступает не свойственное для публичных договоров лицо в силу своего статуса – государственный или муниципальный орган, содержится в Федеральном законе от 22.07.2011 № 159-ФЗ « Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», где в статье 4 закреплен порядок реализации субъектами малого и среднего предпринимательства, потребителями для целей публичного договора, преимущественного права на приобретение арендуемого государственного или муниципального имущества. Нормой предусмотрено, что арендодатель направляет арендатору по заявлению последнего проект договора купли-продажи арендуемого имущества, а последнему предоставлено право на акцепт данного договора в течение тридцати дней со дня его получения или на отказ от заключения договора.
Вариант, когда потребитель выступает в роли оферента, также возможен. Для этого он должен направить коммерческой организации проект договора либо сформулированное иначе предложение о заключении договора, содержащее все существенные его условия. В данном случае уже коммерческая организация обязана рассмотреть оферту и заключить договор либо направить потребителю свой проект, расцениваемый как новая оферта, либо протокол разногласий. Однако, в отличие от потребителя, получившего оферту и имеющего право отказаться или проигнорировать ее, коммерческая организация не имеет права отказаться от акцепта договора. Она обязана продемонстрировать одним из перечисленных способов свою готовность к заключению договора, хотя и на иных условиях, чем избавит себя от возмещения убытков, вызванных необоснованным отказом.
Оценивая в целом практику применения нормы части 3 статьи 426 ГК РФ во взаимосвязи с ее судебным толкованием высшими судами, следует отметить, что она стремится к балансу интересов сторон публичного договора, к защите слабой его стороны – потребителя, не допуская при этом злоупотреблений с его стороны, хотя не всеми учеными это воспринимается положительно: «материально-правовые нормы о публичном договоре пока не могут работать в полную меру своего нешуточного потенциала. И причина этого в том, что процессуальные меры, имеющиеся в арсенале гражданского процессуального права РФ, не дают им возможности развернуться в полную силу».