2.1 Формирование и ведение единого федерального реестра туроператоров
В целях защиты прав туристов и их законных интересов, а также обеспечения их безопасности государство установило следующие требования к осуществлению туроператорской деятельности: туроперскую деятельность может осуществлять юридическое лицо, имеющее финансовое обеспечение. Согласно статье 4 Закона «Об основах туристской деятельности в РФ» способом государственного регулирования туристской деятельности является ведение и формирование единого федерального реестра туроператоров, который утвердили вместо лицензирования. В едином федеральном реестре туроператоров содержатся: юридические сведения о туроператорах, размер, срок их финансового обеспечения; информация о членстве туроператора в объединении туроператоров в сфере выездного туризма («Турпомощь»); о размере уплаченного взноса в компенсационный фонд объединения туроператоров и др.
Основное условие включение туроператора в единый федеральный реестр – это предоставление финансового обеспечения. Суть финансового обеспечения состоит в следующем: юридическое лицо, осуществляющее туроператорскую деятельность, обязано осуществить страхование гражданской ответственности или предоставить банковскую гарантию на случай причинения ущерба (убытка) туристам вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по договору.
Первые упоминания о необходимости введения финансовых гарантий в туристской сфере появились еще в конце 90-х годов в контексте соответствия требованиям, указанным в директиве ЕЭС № 90/314/EEC «О путешествиях, отпусках и поездках, включающих все», где предусмотрено, что организатор или продавец, заключивший контракт, должен предоставить убедительные доказательства наличия гарантий, позволяющих в случае или банкротства или неплатежеспособности обеспечить возврат потребителю уплаченных им сумм и возвратить на родину.
По данным Федерального агентства по туризму (по состоянию на 1 января 2015 г.), в Единый федеральный реестр туроператоров включено 4280 организаций, из них 99% заключили договоры страхования ответственности и 1% предоставили банковские гарантии.
Согласно Закону с 1 июня 2007 г. размер финансового обеспечения, определяемый в договоре страхования ответственности туроператора или в банковской гарантии, не мог быть менее: 5 млн. рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, 500 тысяч рублей — в сфере внутреннего туризма, 5 миллионов рублей — в сфере внутреннего и выездного туризма. С 1 июня 2008 г. Размер финансового обеспечения для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, был увеличен до 10 млн. рублей, а также, если они одновременно осуществляют деятельность в сфере и международного и внутреннего туризма.
Федеральным Законом №123-Ф3 от 28 июня 2009 г. были установлены следующие размеры финансового обеспечения:
- 500 тысяч рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма;
- 10 миллионов рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере въездного туризма;
- 30 миллионов рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае, если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют не более 100 миллионов рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, а также туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, применяющих упрощенную систему налогообложения;
- 60 миллионов рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае, если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют не более 300 миллионов рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года;
- 100 миллионов рублей — для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере выездного туризма, в случае, если денежные средства, полученные ими от реализации туристского продукта, составляют свыше 300 миллионов рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года.
Федеральным законом № 47 от 03 мая 2012 г. внесены изменения в раздел, регулирующий размер финансового обеспечения, предоставляемого туроператорами. Итак, вместо 60 и 100 миллионов рублей установлена единая ставка в 12% от объема денежных средств, полученных от реализации в сфере выездного туризма туристского продукта, по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, в случае, если денежные средства, полученные от реализации туристского продукта в сфере выездного туризма, составляют более 250 миллионов рублей по данным бухгалтерской отчетности на конец года.
В отличие от первоначальной редакции Закона «Об основах туристской деятельности» размер финансового обеспечения определяется в зависимости от вида международного туризма, который осуществляет туроператор: въездной или выездной. В первоначальной редакции Закона устанавливался одинаковый размер финансового обеспечения для всех туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма. Помимо этого, размер финансового обеспечения для туроператоров, которые осуществляют деятельность в сфере выездного туризма, теперь зависит от размера полученной прибыли, а также формы налогообложения.
Порядок уплаты денежной суммы по банковской гарантии существенно отличается от порядка выплат страхового возмещения по договору страхования. В первом случае для выплаты по банковской гарантии туристу необходимо доказать отказ туроператора в удовлетворении требований о возмещении реального ущерба, кроме того, турист в качестве документа, прилагаемого к требованию о выплате, должен представить вступившее в силу судебное решение о возмещении ущерба туроператором. Во втором случае турист, при неисполнении туроператором своих обязательств, вправе предъявить письменное требование о выплате страхового возмещения. С точки зрения удобства туристу наиболее выгодно, чтобы туроператор имел финансовое обеспечение в виде договора страхования ответственности, а не в виде банковской гарантии, так как процедура удовлетворения требований более упрощенная. Но как показала практика, в большинстве случаев, когда туроператор не может исполнить своих обязательств, размера финансового обеспечения для выплат туристам не хватает, чтобы покрыть 100% убытки. В таком случае страховая компания, получив все заявления, дифферинциировано распределяет сумму финансового обеспечения среди всех клиентов туроператора, который не справился со своими обязательствами. В 2014 году туристы, пострадавшие от действий туроператора «Лабиринт» получили компенсации в размере 7% от уплаченной стоимости турпутевки.
Еще одним важным условием включения в единый федеральный реестр туроператоров является обязательное членство туроператора, осуществляющего деятельность в сфере выездного туризма, в объединении туроператоров в сфере выездного туризма. Для этих целей создано общероссийское объединение туроператоров, осуществляющих туроператорскую деятельность в сфере выездного туризма — «Турпомощь». Главной «миссией» данного объединения является оказание экстренной помощи туристам в случаях невозможности исполнения или ненадлежащего исполнения туроператором своих обязательств по договору о реализации туристского продукта из средств компенсационного фонда. Взносы в компенсационный фонд обязаны уплачивать все туристские организации, осуществляющие туроператорскую деятельность в сфере выездного туризма. Компенсационный фонд формируется за счет взносов туроператоров, сумма взноса формируется в размере 0,1 процента объема денежных средств, полученных каждым туроператором от реализации туристского продукта в сфере выездного туризма, по данным бухгалтерской отчетности на конец отчетного года, но не менее чем 100 тыс. рублей. В пределах суммы расходов, понесенных «Турпомощью» на оказание экстренной помощи туристу, к «Турпомощи» переходит право требования о выплате страхового возмещения к страховщику либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Не покрытая финобеспечением сумма расходов, понесенных данным объединением туроператоров на оказание экстренной помощи туристу, может быть взыскана в порядке регресса по иску объединения туроператоров в сфере выездного туризма с туроператора.
По сути, в течение нескольких лет (с февраля 2007 г. – по май 2012 г.) единый государственный реестр выполнял учетную функцию, поскольку за нарушение установленного порядка представления сведений о включении в единый федеральный реестр туроператоров не было предусмотрено публично-правовых санкций.
Но Федеральным Законом от 03.05.2012 № 47-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» и отдельные законодательные акты РФ» было внесено изменение в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях санкции за нарушение законодательства о туристской деятельности. Так, в п.1 ст. 14.51 КоАП РФ установлено, что нарушение туроператором порядка представления сведений о включении в единый федеральный реестр туроператоров влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц — от двадцати до тридцати тысяч рублей.
Соглашаясь с позицией П.Г. Лахно и Е.П. Губина, что особенность предпринимательской деятельности заключается в том, что она представляет собой сферу взаимодействия частных и публичных интересов, в связи с чем ее регулирование осуществляется с использованием публично-правовых и частноправовых средств, можно сделать вывод: являясь предпринимательской туроператорская деятельность также требует применения к туроператорам, нарушившим туристское законодательство, не только гражданско-правовых санкций (таких как уплата неустойки), но и мер публично-правового характера (административные санкции) для защиты прав и законных интересов потребителей.
В следующей главе рассмотрим отдельно два договор: это договор страхования риска ответственности туроператора и договор банковской гарантии.
2.2 Договор страхования риска ответственности туроператора
Договор страхования – это самостоятельный вид гражданско-правового договора, регулируемого гл. 48 Гражданского Кодекса РФ.
При наступлении страхового или гарантийного случая, а именно при неисполнении или ненадлежащем исполнении договора туроператором, турист (кредитор) имеет право требования по уплате денежной сумми как по договору страхования ответственности туроператора, так и по банковской гарантии как видам финансового обеспечения. Но если банковская гарантия является способом обеспечения исполнения обязательств, согласно статье 329 ГК РФ и прямо указана в ней, то страхование риска ответственности (согласно этой же статье) может быть отнесено к «другим способам, предусмотренным законом».
С. Дедиков, характеризуя договор страхования в качестве вида финобеспечения, отмечает, что «меры по обеспечению исполнения обязательств должны стимулировать должника исполнить обещанное надлежащим образом, а страхование, фактически снимая с должника возможные негативные финансовые последствия нарушения им договорных обязательств, напротив, способно только уменьшить степень ответственности участников гражданского оборота за принятые на себя обязательства».
И.И. Еремычева и С.Л. Ермаков сформулировали положение о том, что кредитор страхователя лишь тогда получает дополнительное обеспечение в форме этого договора, когда в нем он указан как выгодоприобретатель, а неисполнение должником, возложенного на него обязательства, включено в круг страховых рисков, это определение и нашло отражение в Законе о туристской деятельности.
Согласно нормам Гражданского Кодекса РФ, договор страхования ответственности туроператора является разновидностью договора имущественного страхования, что подтверждает абзац 2 пункта 2 ст. 929 ГК РФ. Закон о туристской деятельности определяет в качестве финобеспечения использование института страхования именно договорной ответственности, которая предусмотрена статьей 932 ГК РФ, следует не согласиться с мнением О.Н. Викуловой касательно применения к указанным правоотношениям договора страхования деликатной ответственности (статья 931 ГК РФ).
По договору страхования ответственности при наступлении страхового случая страховщик обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) возместить выгодоприобретателю убытки, причиненные вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта туроператором.
В данном случае страхователем, по договору страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, является туроператор. Об этом говорится в части 1 статьи 17.6 «Закона об основах туристской деятельности в РФ», устанавливающем, что туроператор за свой счет осуществляет страхование риска своей ответственности. Кроме того, такой же вывод вытекает из положений пункта 2 статьи 932 ГК РФ: по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя. А договор страхователя, не соответствующий этому требованию, ничтожен.
Страховщиком же по договору страхования ответственности туроператорской деятельности может быть любая страховая организация, зарегистрированная на территории РФ, которая имеет право осуществлять страхование гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору.
Договор страхования ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств — это договор в пользу третьего лица, так как законом в качестве выгодоприобретателя указан участник сделки, перед которым по условиям договора должен нести ответственность страхователь, в данном случае туроператор. Согласно пункту 3 статьи 932 ГК РФ, риск ответственности за нарушение договора считается застрахованным в пользу стороны, перед которой по условиям этого договора страхователь должен нести ответственность. По договору возмездного оказания туристских услуг туроператор несет ответственность непосредственно перед туристом, или заказчиком, которые и являются в данном случае выгодоприобретателями.
В кругу ученых нет единого мнения относительно вопроса, является ли договор страхования риска ответственности договором в пользу третьего лица или нет. Одни ученые считают, что не является, так как в таких договорах нет добровольного волеизъявления их участников на предоставление прав третьим лицам. Другие ученые придерживаются мнения, что добровольность волеизъявления реализуется при принятии ими решения о совершении такой сделки и если бы они не желали наделять контрагента страхователя соответствующими правами, они просто не стали бы заключать договор.
Что же касается сферы туризма, то перед юридическими лицами, осуществляющими туроператорскую деятельность, не ставится вопрос, заключать или нет договор страхования ответственности, он обязан его заключить в силу требований закона, иначе он не будет включен в единый федеральный реестр туроператоров, и не сможет осуществлять туроператорскую деятельность. В силу принципа свободы договора, предусмотренный статьей 1 ГК РФ, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом. Примеро такого исключения можно считать норму «Закона об основах туристской деятельности в РФ», которые обязывает туроператоров предоставлять финансовое обеспечение и соответственно заключать соответствующий договор.
Договор страхования ответственности имеет финансовые риски для обеих сторон: туроператор при надлежащем исполнении обязательств по договору теряет сумму, которую оплатил в качестве страховой премии страховщику, а страховщик рискует тем, что, получив страховую премию, которая меньше суммы финансового обеспечения, в случае наступления страхового случая будет вынужден выплатить сумму, многократно превышающую размер страховой премии.
Согласно статье 17.6 Закона «Об основах туристской деятельности» страховщик обязан выплатить страховое возмещение по договору страхования ответственности туроператора по письменному требованию заказчика туристских услуг (туриста или иного заказчика) при наступлении страхового случая. Законом «об основах туристской деятельности» установлены две нормы, которые определяют страховой случай:
- статья 17.4 определяет общие основания для выплаты страхового возмещения и уплаты денежной суммы по банковской гарантии;
- часть третья статьи 17.6 ФЗ дает определение непосредственно самого страхового случая.
Страховым случаем является факт установления обязанности страхователя возместить выгодоприобретателю реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору при условии, что это произошло в течение срока действия договора страхования. Итак, случай считается страховым, если страховой случай подтверждается:
- вступившим в законную силу судебным актом (решением);
- добровольным решением страхователя, принятого по согласованию со страховщиком;
- если причинение реального ущерба выгодоприобретателю находится в прямой причинно-следственной связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением туроператором своих обязательств по договору о реализации туристского продукта.
Представители страхового бизнеса подчеркивают значимость и интерес к страхованию ответственности, импульсом к развитию которого послужили изменения в законодательстве, что государство требует от своих граждан не только соблюдения определенных правил безопасности, но и надлежащих финансовых гарантий по возмещению ущерба третьим лицам, закономерен.
2.3 Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств туроператора
Банковская гарантия регламентируется главой 23 ГК РФ и является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии со статьей 368 ГК РФ, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
В соответствии со статье 17.1 Закона «Об основах туристской деятельности» гарантом по банковской гарантии может быть банк, иная кредитная организация либо страховая организация.
Некоторые авторы отмечают, что банковская гарантия является односторонней сделкой, соответственно, стороной ее может выступать только гарант. В качестве гаранта может выступать банк, иное кредитное учреждение или страховая компания. Л.Б. Нигматулина отмечает, что несмотря на то, что Гражданский Кодекс РФ перечисляет круг лиц, способных выступать в качестве гаранта, нормативных определений названных субъектов Гражданский Кодекс РФ не содержит, найти их можно только в соответствующих законах и подзаконных нормативных актах.
В соответствии со статьей 1 Закона «О банках и банковской деятельности» банк – это кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
Следующим субъектом, которое имеет право выступать в качестве гаранта, Гражданский Кодекс РФ называет «иное кредитное учреждение», однако закон «О банках и банковской деятельности» такого понятия не содержит, а использует определение «кредитная организация». В соответствии с законодательством РФ кредитной организацией — это юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, которые предусмотрены законом. К кредитным организациям относятся: банки и небанковские кредитные организации. Небанковская кредитная организация — это кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные настоящим ФЗ.
Как было сказано выше, гарантом также может выступать и страховая организация. В соответствии с ФЗ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 (в редакции от 30 ноября 2011 г.) «Об организации страхового дела в Российской Федерации» страховые организации – это юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации для осуществления страхования, перестрахования, взаимного страхования и получившие лицензии в установленном законом порядке.
Принципалом в данных отношениях выступает туроператор — юридическое лицо, а бенефициаром будет выступать заказчик (турист), которому нанесен ущерб неисполнением или ненадлежащим исполнением договора оказания туристских услуг.
В соответствии со ст. 17.1 Закона «Об основах туристской деятельности», правила применения договора страхования ответственности туроператора и банковской гарантии для финансового обеспечения ответственности туроператора определяются в соответствии с гражданским законодательством с учетом особенностей, предусмотренных данным законом. Согласно пункту 2 статьи 3 ГК РФ, гражданское законодательство состоит из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать настоящему кодексу. Однако проанализировав главу VII. 1 «Финансовое обеспечение» Закона «Об основах туристской деятельности», которая устанавливает правила применения банковской гарантии, можно сделать вывод, что нормы специального закона не соответствуют Гражданскому Кодексу РФ, что является недопустимым.
Главный отличительный признак банковской гарантии – это независимость от основного обязательства, в соответствии со статьей 370 ГК РФ: предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.
Что же касается банковской гарантии в туристской деятельности, то, в соответствии с абзацем 2 статьи 17.4 Закона «Об основах туристской деятельности», гарант обязан уплатить денежную сумму по банковской гарантии по письменному требованию туриста и (или) иного заказчика в случае отказа туроператора возместить реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта. Тем самым гарант принимает на себя обязательство по выплате сумму по банковской гарантии при предъявлении письменного требования туриста (заказчика), при условии, что туроператор откажется в добровольном порядке возместить ему реальный ущерб, причиненный туристу. В данном случае прослеживается связь между основным обязательством (договор об оказании туристских услуг) и обеспечительным обязательством (банковская гарантия). Если в этих отношениях рассматривать правила, предусмотренные Гражданским Кодексом РФ, то при неисполнении или ненадлежащем исполнении туроператором своих обязательств по договору, обеспеченного банковской гарантией, бенефициару (туристу,заказчику) достаточно было бы предъявить гаранту (банку) письменное требование об уплате суммы, вне зависимости от воли принципала (туроператора), независимо от основного обязательства. Согласно же закону о туристской деятельности, право туриста предъявлять требование гаранту и обязанность гаранта произвести выплату по банковской гарантии связаны с волей принципала (туроператора) и возникают только в том случае, если принципал (туроператор) откажется добровольно возместить реальный ущерб, который причинил неисполнением или ненадлежащим исполнением своих обязательств по договору о реализации туристского продукта, то есть связаны с основным обязательством.
Данное расхождение можно попытаться объяснить с позиции международного опыта. В международной практике банковские гарантии подразделяются на условные гарантии и на гарантии по первому требованию. Гарантия по первому требованию означает, что платеж производится по первому требованию бенефициара. По условной гарантии гарант обязан произвести платеж в пользу бенефициара в случае, когда бенефициар предъявляет решение судебных или арбитражных органов в его, бенефициара, пользу, заявления бенефициара о том, что принципал не выполнил своих обязательств по основному договору.
В соответствии со статьей 368 ГК РФ банковская гарантия является гарантией по первому требованию, так как гарант обязуется уплатить бенефициару денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о его уплате без представления решений судебных органов. Анализируя статью 374 ГК РФ в данной статье проявляются черты, присущие условной гарантии. Согласно данной статье требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Также бенефициар должен указать в требовании или в приложении к нему в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Эти статьи обеспечивают и защищают интересы обеих сторон – бенефициара, который может без обращения в суд обратиться к гаранту, и гаранта, который может потребовать бенефициара предоставить все документы, указанные в гарантии для доказательства обоснованности его требований.
Банковская гарантия также обладает следующими признаками:
- безотзывной характер. В соответствии со статьей 371 ГК РФ, банковская гарантия не может быть отозвана выдавшим ее гарантом. Но данное правило носит диспозитивный характер, поскольку самой гарантией может быть предусмотрено право гаранта отозвать банковскую гарантию. В Законе «Об основах туристской деятельности в РФ» установлено правило о безотзывном характере банковской гарантии, в статье 17.1 говорится, что «банковская гарантия, выданная туроператору, не может быть отозвана»;
- непередаваемость прав. Согласно статье 372 ГК РФ бенефициар не может передать право требования по гарантии, если иное не предусмотрено в гарантии;
- возмездность. В соответствии с пунктом 2 статьи 369 ГК РФ, за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Некоторые авторы выделяют безвозмездную разновидность банковской гарантии.
В соответствии со статьей 373 Гражданского Кодекса РФпо общему правилу, банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи (если в гарантии не предусмотрено иное). В туристской деятельности момент выдачи банковской гарантии определяет не только возникновение гражданско-правового обязательства гаранта, но и соблюдение требований, которые связанны с обязательством туроператора предоставить финансовое обеспечение для приобретения права осуществлять свою деятельность. Банковская гарантия, в виде финансового обеспечения, призвана обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами.
Нормы Гражданского Кодекса РФ не содержат определенных правил, какие условия банковской гарантии являются существенными. В статье 3 Унифицированных правил Международной Торговой Палаты (МТП) для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. содержится перечень условий, которые должны содержаться в банковской гарантии.
Рассмотрим данные условия применительно к банковской гарантии, которая применяется в туристской деятельности:
- Наименование принципала. В соответствии со статьей 368 Гражданского Кодекса РФ банковская гарантия выдается по просьбе принципала. Гарант, выдавая банковскую гарантию, берет на себя определенные риски за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства туроператором. Прежде чем выдать банковскую гарантию принципалу гарант оценивает туроператора с точки зрения надежности и вероятности возникновения оснований для уплаты денежной суммы по банковской гарантии. Гарант не пойдет на выдачу гарантий туроператору с отрицательной деловой репутацией, дабы минимизировать свои риски.
При осуществлении туристской деятельности принципалом по банковской гарантии всегда выступает туроператор. Даже если договор о реализации туристского продукта заключен от имени туристического агентства, принципалом все равно будет выступать сам туроператор.
- Наименование гаранта. Безусловно, это правило является существенным условием банковской гарантии, поскольку отсутствие в обязательстве наименования обязанного лица невозможно.
- Наименование бенефициара. Если рассматривать банковскую гарантию в туристской сфере, то бенефициаром является кредитор по основному обязательству — турист (или иной заказчик), который заключил договор о реализации туристского продукта. Нормы Гражданского Кодекса РФ не содержат правил, которые обязывали бы включать наименования бенефициара в банковскую гарантию.
По мнению О.Н. Викуловой, банковская гарантия не может быть применена в туристской деятельности в качестве финансового обеспечения туроператора, так как необходимо указывать конкретное обязательство, то есть организацию конкретной туристской поездки перед конкретным туристом. А это невозможно с практической точки зрения, так как ни один туроператор не сможет заранее при получении банковской гарантии указать сведения о потенциальных клиентах — туристах.
В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ отмечено, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной, так как в статье 368 ГК РФ не указано, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При выдаче банковской гарантии в туристской деятельности туристу (или иному заказчику) достаточно указания на то, что он является бенефициаром, заключившим договор о реализации туристского продукта, сформированного данным принципалом (туроператором).
- Ссылка на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии. В соответствии со статьей 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.
- Максимальная денежная сумма, подлежащая выплате. Эта сумма определяется в соответствии с требованиями статьи 17.2 Закона «Об основах туристской деятельности в РФ», и устанавливается в размере финансового обеспечения. Данные суммы установлены законодателем с целью гарантированного возврата денежных средств, за услуги, оплаченные, но не оказанные туроператором, а также выплаты денежных средств, причитающихся туристу или иному заказчику в возмещение реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору.
- Срок, на который выдана банковская гарантия. Согласно статье 17.3 Закона «Об основах туристской деятельности РФ», срок действия финансового обеспечения в банковской гарантии не может быть менее одного года. Письменное требование туриста (или иного заказчика) об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предъявлено гаранту в течение срока действия финансового обеспечения. Финансовое обеспечение на новый срок туроператор должен получить не позднее чем за три месяца до истечения срока действующего. Банковская гарантия, выданная на новый срок, вступает в силу со дня, следующего за днем истечения срока действия гарантии, при условии, что туроператор оплатил стоимость финобеспечения в сроки, которые предусмотрены соглашением о выдаче банковской гарантии.
- Условия, на основании которых осуществляется выплата. В туристской деятельности порядок уплаты денежной суммы по банковской гарантии регулируется статьей 17.5 Закона «Об основах туристской деятельности в РФ». К требованию туриста (иного заказчика) об уплате денежной суммы к гаранту должны быть приложены копия документов, свидетельствующие об отказе туроператора в добровольном порядке удовлетворить требование о возмещении ущерба, и (или) копия судебного решения о возмещении туроператором реального ущерба по иску.
Существующие противоречия между нормами главы 23 ГК РФ и специального закона, который регламентирует порядок использования банковской гарантии при осуществлении туроператорской деятельности, создают некоторые затруднения при использовании данного инструмента, это приводит к выводу о необходимости усовершенствования Закона «Об основах туристской деятельности в РФ».