Содержание
Введение
Глава 1. Теоретические основы реализации свободы договора
1.1. Понятие, сущность и виды договора
1.2. Экономические основания принципа свободы договора
Глава 2. Анализ модели ограничения принципа свободы договора и особенностей непоименованных и смешанных договоров
2.1. Модели и механизмы ограничения принципа свободы договора
2.2. Свобода заключения непоименованных и смешанных договоров
Глава 3. Исследование предела осуществления принципа свободы договора и практика его применения
3.1. Анализ судебной практики ограничения свободы договора
3.2. Оценка международного опыта реализации принципа свободы договора
Заключение
Список использованных источников
Введение
Одним из основополагающих принципов гражданского законодательства является принцип свободы гражданско-правового договора, а это подразумевает, что стороны свободны в своем решении заключать договоры. Стороны договора самостоятельно решают вопрос заключить или нет договор, свободны в выборе своих контрагентов и в определении содержания конкретного договора. Вместе с тем в некоторых случаях, для того чтобы защитить интересы государства, общества и отдельно взятой личности, для обеспечения реализации субъектами права на заключение договора и для придания договорным правоотношениям сторон стабильности законом предусмотрены самостоятельные основания заключения гражданско-правовых договоров, отдельные из которых носят для одной из сторон обязательный характер.
Понятия обязательных оснований заключения договора в доктрине гражданского права не приводится. Представляется, что это такие основания или обстоятельства, с которыми гражданское законодательство прямо связывает возникновение обязанности одной стороны договора заключать его в обязательном порядке и на четко определенных условиях.
Актуальность выпускной квалификационной работы гражданско-правовой сущности и пределов принципа свободы договора обоснована активно изменяющимся гражданским законодательством и судебной практикой, что в совокупности влияет на реализацию принципа свободы договора, поэтому при изучении сущности принципа свободы договора необходим его комплексный и системный анализ.
Объектом исследования является гражданско-правовые отношения, возникающие при составлении договора.
Предметом исследования являются нормативно-правовые акты регулирующие основные положения составления договоров.
Цель исследования — исследование теоретических аспектов и концепций, а так же выявление практических проблем реализации свободы договора и определение путей их решения.
Задачи исследования
— изучить понятие, сущность и виды договора;
— рассмотреть экономические основания принципа свободы договора;
— выделить модели и механизмы ограничения принципа свободы договора;
— определить свободу заключения непоименованных и смешанных договоров;
— проанализировать судебную практику ограничения свободы договора;
— оценить международный опыт реализации принципа свободы договора.
Организация, результаты деятельности которой использованы в ВКР в качестве объекта следования: Постановления Конституционного Суда РФ за последние 15 лет, Постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 года №16 «О свободе договора и её пределах», Постановление Пленума ВС от 25 декабря 2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», Постановление Пленума ВС РФ от 22 ноября 2016 №54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» и другие Постановления Верховного Суда РФ, а также определения судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ.
Методы исследования составляют общенаучные (описание, сравнение, анализ и конкретизация) и частно-научные (формально-юридический и метод правового моделирования) методы научного познания. Наибольший интерес представляют системный и комплексный методы исследования, с помощью которых свобода договора изучается как собирательное явление, содержащее в себе философские, экономические, этические и правовые элементы.
Практическая значимость работы обусловлена результатами анализа судебной практики ограничения свободы договора.
Структура работы представлена введением, тремя главами, заключением и списком использованных источников.
Глава 1. Теоретические основы реализации свободы договора
1.1. Понятие, сущность и виды договора
Роль гражданско-правового договора как института гражданского права сложно переоценить. Договорные отношения занимают огромную нишу в развитии современного общества, оказывая существенное влияние на формирование рыночных отношений не только внутри государства, но и на международной арене.
Анализируя понятие «договор», обратимся к точкам зрения ученых-цивилистов.
Так, Д.И. Мейер обозначал договор как соглашение воли двух или нескольких лиц, порождающее право на чужое действие, имеющее имущественный интерес.
Предлагая такое определение, Д.И. Мейер делал акцент на признаках договора, к которым относил:
1) договор — соглашение воли двух или нескольких лиц, выражающееся в желании совершить или воздержаться от конкретного действия одной стороны и намерения другой стороны его принять;
2) действия одной из сторон договора представляют конкретную юридическую заинтересованность для других участников данного правоотношения;
3) действия должны носить имущественный характер.
Один из наиболее известных представителей науки гражданского права дореволюционного времени Г.Ф. Шершеневич в «Учебнике русского гражданского права» представил договор как соглашение воли двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению юридического отношения.
Профессор К.П. Победоносцев в своем фундаментальном труде «Курс гражданского права» определял договор как «сознательное соглашение нескольких лиц, в котором совместно они изъявляют свою волю, чтобы определить между собой юридическое отношение в личном своем интересе, по имуществу».
Автор считал, что для выстраивания юридических отношений, следует связать волю чужого человека для реализации возможности управления его действиями, безошибочно рассчитывать на него и иметь на него требование.
Данная цель, по мнению К.П. Победоносцева, могла быть достигнута только с помощью договора-сделки. Нельзя не отметить позицию И.А. Покровского в его книге «Основные проблемы гражданского права», ставшей одной из самых ярких и значительных произведений российской цивилистики. Иосиф Алексеевич представил договор в качестве регулятора взаимоотношений частных лиц в их индивидуальных интересах и потребностях, указывая на то, что «зиждущей силой всякого договора является соглашение сторон, т.е. их воля».
О.С. Иоффе понимал под договором само обязательство, возникающее из соглашения, а в некоторых случаях документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле его участников.
На сегодняшний день законодательно закреплено понятие договора в п. 1 ст. 420 Гражданского кодекса Российской Федерации: соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.
Представленные выше точки зрения и определения позволяют сделать вывод о многоаспектности договора в гражданском праве, что подтверждается и позицией современного российского учёного-цивилиста, доктора юридических наук В.В. Витрянского. Василий Владимирович обосновывает многоаспектный характер понятия «договор», используемого в ГК РФ, применением к договорам норм не только о сделках, но и об обязательствах.
В различных статьях договор регулируется сразу в нескольких качествах:
— как основание для возникновения договорных обязательств («договорсделка»);
— как форма соответствующего правоотношения («договор-документ»);
— как само правоотношение – договорное обязательство («договорправоотношение»).
Развивая идеи роли договора, Ю.Н. Андреев в одной из монографий, посвященной понятию договора в гражданском праве, обращает внимание на то, что именно договор формирует:
— договорные правовые отношения;
— субъективные права и юридические обязанности их участников;
— перечень ответственных лиц;
— структуру возникающих правовых связей и программу последующих юридических действий сторон договора;
— порядок и способы исполнения договорных обязательств;
— а также определяет способы, средства и формы достижения правовых целей и их последствий.
Б.М. Гонгало, изучая роль договора для его участников, пришел к выводу о том, что «договор обеспечивает динамику имущественных отношений», так как посредством договора реализовывается перемещение благ, выступающих объектом договорных правоотношений.
Характерной особенностью принципов разумности и добросовестности является то, что они часто применяются во взаимосвязи друг с другом. зачастую правоприменитель, принимая решение, указывает на несоответствие поведения того иного участника гражданских правоотношений требованиям разумности и добросовестности. Обращает на себя внимание универсальность этих понятий.
При этом, как оценочные категории, они не лишены неопределённости, однако благодаря этому они помогают осуществлять гибкое регулирование разнообразных общественных отношений, возникающих в ходе делового оборота. Сама сущность диспозитивного метода правового регулирования создаёт предпосылки для широкого применения оценочных категорий, в том числе таких, которые оперируют понятиями из области этики и морали. Ведь, в той сфере общественных отношений, где отсутствуют четкие процессуальные предписания, создаётся возможность злоупотребления правом, применения правовых норм во вред правам и законным интересам других лиц, использования предусмотренных гражданским законодательством правовых институтов с противоправной целью. Татарников исследует принципы разумности и добросовестности взаимосвязи с принципом свободы договора[1, c. 23].
Принцип свободы договора позволяет участникам делового оборота вступать в различные предусмотренные законодательством виды сделок по своему усмотрению, самостоятельно определяя порядок перехода прав и обязанностей в ходе договорных отношений; по своей воле устанавливать содержание договоров, регламентировать свою деятельность, приходить к различным соглашениям в том случае, если это прямо не противоречит нормам закона. Однако злоупотребление правом представляет собой специфическую ситуацию: нормы закона могут не нарушаться, но нарушаются принципы права, правовой порядок и его назначение. Поэтому в гражданском праве принцип свободы договора логичным образом получил естественный ограничитель в виде принципа добросовестности. На определенный антагонизм двух данных принципов указывает, в частности, А. Б. Кубрава[2, c. 108].
Принцип, или оценочная категория, добросовестности направлен на недопущение использования одних правовых норм и институтов для искажения действия других. Как отмечает И. И. Шувалов, принцип добросовестности является тем случаем, когда право прибегает к использованию категорий из области этики и морали[3, c. 19-20]. Н. И. Беседкина, анализируя оценочные категории российского гражданского права, указывает на потребность участников гражданского оборота в определенных ориентирах, пределах, и именно с этим она связывает внедрение в законодательное регулирование правовых категорий разумности и добросовестности [4, c. 99-102]. Представляется, что принцип разумности неразрывно связан с принципом добросовестности.
Поведение участника гражданского оборота может считаться разумным лишь тогда, когда оно направлено на правомерную реализацию собственных прав и интересов. Разумное поведение характеризуется следованием устоявшимся практикам делового оборота,уважением прав и законных интересов других лиц, должной осмотрительностью, отсутствием неправомерной заинтересованности. Данные признаки разумности участника делового оборота также могут быть использованы для выявления недобросовестных действий.
Стоит отметить,что в российской практике добросовестность также обыкновенно понимается как следование общепринятым практикам. Данная позиция ярко отражена в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25. Исходя из неё, при оценке добросовестности стороны правоотношений правоприменитель должен опираться именно на поведение, обычно встречающиеся в гражданском обороте среди лиц, не стремящихся нарушить закон или действовать в ущерб другим лицам. Оценка добросовестности лица также должна принимать во внимание обстоятельства дела. Сразу возникает желание отметить, что данная.
Пленумом Верховного Суда трактовка скорее соответствует бытовому пониманию разумности, ведь разумным обычно считается правильное, грамотное поведение, направленное на достижение цели оптимальным образом. Правовое понятие разумности не является столь фундаментальным, как понятие добросовестности, и чаще носит вспомогательный характер.
Очевидно, что по своему смыслу она неразрывно связана с добросовестностью. Разумным — в том смысле, в каком его предусматривает доктрина гражданского права — является именно поведение лица, добросовестно реализующего свои права и интересы. Принцип свободы договора является всеобъемлющим гражданско-правовым принципом, направленным на реализацию прав участников гражданских правоотношений.
В то же время, принцип добросовестности направлен на ее некоторое ограничение, на направление такой реализации исключительно в предусмотренное законодательными нормами и принципами, правом «русло».
Важнейшим принципом договорного права является свобода договора. Данный принцип закреплен в ст. 421 ГК РФ и проявляется в следующем:
¬ свобода от принуждения в заключении договора;
¬ свобода в выборе контрагента по договору;
¬ свобода в выборе вида заключаемого договора, в том числе непоименованные и смешанные;
¬ свобода в выборе процедуры заключения договора;
¬ свобода в формировании содержания договора, заключающаяся в возможности включать туда любые условия, не противоречащие закону.
Толкование данного принципа было дано еще Высшим арбитражным судом РФ в постановлении от 14.03.2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах», которое сохранило свою актуальность до настоящего времени и применяется судами при рассмотрении дел, вытекающих из договорных отношений.
В частности, в постановлении разъяснено, какие нормы судам следует считать императивными, а какие диспозитивными. Императивные нормы – это нормы высшей степени властности и подчинения, выраженные в форме обязанностей или запретов, не допускают никаких альтернативных вариантов поведения участников правоотношений. Несоблюдение таких норм влечен наступление различных негативных последствий для участников правоотношений. Общепризнанным было положение о том, что если в тексте какой-либо нормы есть оборот «если иное не предусмотрено законом, договором или обычаями делового оборота и т.д.», то норма считается императивной. Но постановление пленума сузило понимание императивной нормы.
Согласно п. 2 постановления по общему правилу норма считается императивной только тогда, когда в ней содержится явно выраженный запрет на установление соглашением сторон других альтернативных условий договора. Вместе с тем из этого правила постановлением выведено несколько исключений. Согласно п.3 постановления пленума при отсутствии в какой-либо норме явно выраженного запрета установить иное, она тем не менее считается императивной, если это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов, а также для недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон или императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.
Таким образом, если норма не содержит явно выраженного запрета и в ней отсутствуют признаки императивности, указаны выше, то такую норму предлагается считать диспозитивной. И в этом понимании императивности воплощен принцип рыночной экономики: «разрешено все, что прямо не запрещено». Постановление включает правила по квалификации договоров. Если стороны заключили непоименованный в законодательстве договор, то при его квалификации нужно учитывать не название договора, а его предмет, права и обязанности сторон, порядок распределения рисков и т.д. К непоименованным договорам правила ГК об отдельных видах договоров могут быть применены только по аналогии. При злоупотреблении стороной договора своими правами суд отказывает такой стороне в защите ее права полностью или частично. Такие злоупотребления могут быть допущены обеими сторонами договора недобросовестно воспользовавшимися свободой определений договорных условий в нарушение охраняемых законом интересов третьих лиц или интересов. То есть суды при рассмотрении дел должны выявлять такое поведение и отказывать в защите их прав.
Коснулось постановление и такой разновидности злоупотребления как навязывание контрагенту обременительных и иных условий, нарушающих баланс интересов сторон договора. Несмотря на то, что юридически контрагенты равноправны, экономически кто-то из них может быть сильнее или слабее другого, что порождает возможность злоупотребления правами более сильной стороны. При заключении договора с такими злоупотреблениями по требованию ущемленной стороны суд должен изменять или расторгать такие договоры.
В постановлении также установлены правила оценки несправедливых договорных условий. Они должны быть оценены в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела.
Закрепляя принцип свободы договора, законодатель вместе с тем допускает ее ограничение. В соответствии с п.3 ст. 55 Конституции РФ и п.2 ст.1 ГК РФ гражданские права могут быть ограничены только на основании закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.
Свобода договора ограничивается прежде всего императивными нормами Гражданского кодекса и нормами иных законов, например, ст. 10 ФЗ «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ. В ограничении свободы договора проявляется общая тенденция не только российского, но и зарубежного договорного права в ограничении автономии воли субъектов, стремлении защитить более слабую сторону и обеспечении баланса интересов договаривающихся сторон. Таким образом, свобода договора не означает произвол. Пределы свободы договора в общем плане установлены ст. 10 ГК РФ, в соответствии с которой не допускается злоупотребление правом, т.е. осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу.
Аналогичные положения имеются, и в зарубежном законодательстве. Так, например, американский профессор права К. Осакве пишет, что по американскому договорному праву свобода договора не абсолютна. Эта свобода заканчивается там, где возникает необходимость защиты публичного интереса, под которым в американском праве понимают самые разнообразные интересы: защита интересов государства, защита прав потребителей, защита прав и интересов кредиторов, исполнение императивных норм договорного права и осуществление надзора над договорным процессом в целом [1].
Вместе с тем в литературе существует мнение, что с экономической точки зрения никакой свободы договора не существует, это иллюзия, потому что вопрос о том, заключать или не заключать договор, какой именно и с каким контрагентом – это вопрос экономической необходимости [2].
Изготовителю товара с одной стороны нужно сырье для производства, а с другой стороны ему нужны покупатели его товаров для того, чтобы возместить расходы на производство и получить прибыль. Экономическая несвобода часто становится причиной заключения договоров с несправедливыми условиями. И.А. Покровский также отмечал, что принцип свободы договора закрепляет экономическую несвободу, а при определенных условиях может стать фактором экономического рабства [3]. Предлагается при заключении договора во главу угла поставить не принцип свободы договора, а принцип справедливости договора. И если одна из сторон воспользуется своим преимущественным положением и навяжет другой стороне, пользуясь ее острой потребностью в товарах, работах, услугах, не информированностью, неопытностью и т.д. невыгодные для нее условия договора, то в случае спора суд должен изменить условия договора для восстановления баланса интересов сторон, основываясь именно на принципе справедливости, а не на принципе свободы договора.
С реализацией принципа справедливости связано и, указанное выше, отступление в ряде случаев от начала юридического равенства сторон. Если бы экономическое неравенство участников гражданских правоотношений не учитывалось законодателем и нормы права конструировались исходя исключительно из равенства, при практической реализации таких норм возникало бы неравенство.
Поэтому в законодательстве различными техническими приемами производится выравнивание позиций участников, которые изначально находятся в экономически неравных условиях. Этой цели, например, служат положения Гражданского кодекса о публичном договоре (ст. 426 ГК РФ) и договоре присоединения (428 ГК РФ), положения о преимущественном праве покупки доли в праве собственности (ст.250 ГК РФ), преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок (ст. 621 ГК РФ). На это же направлены положения ст. 538 ГК РФ об ответственности об ответственности производителя в договоре контрактации за вину, тогда как по общему правилу, закрепленному в п.3 ст. 401 ГК РФ, предприниматель несет ответственность независимо от своей вины.
Энергоснабжающая организация, нарушившая обязательство, несет не только виновную, но и ограниченную реальным ущербом ответственность (ст. 547 ГК РФ). Аналогичная ограниченная ответственность предусмотрена и в транспортном законодательстве (например, ст. 96 Устава железнодорожного транспорта, п.5 ст. 34 Устава автомобильного транспорта и т.д.). На выравнивание правового положения потребителей направлен Закон РФ «О защите прав потребителей».
В то же время, принцип разумности носит скорее вспомогательный по отношению к принципу добросовестности характер: он конкретизирует понятие добросовестности, в некотором плане дополняя понимание того, каким должно быть добросовестное поведение — оно должно быть разумным, учитывать практики делового оборота и быть основанным на праве. Стоит отметить, что доктрина добросовестности приобрела значительное признание в мировой практике, иностранных правовых системах [5]; одновременно, доктрина разумности не имеет столь широкого распространения, что косвенно подтверждает вторичный характер данного понятия, являющегося в большей степени вспомогательной оценочной категорией. Правовое понятие «добросовестность» получило закрепление, в первую очередь, в странах романо-германского права, где источником права является закон, и лишь позднее оно стало частично применяться в ряде стран общего права.
Понятие «разумность» также может применяться судами в различных странах, упоминание о нем встречается в англоязычной научной литературе и трудах юристов некоторых стран, однако оно не образует своим применением самостоятельную научную доктрину. Что касается принципа свободы договора, то он является общепринятым демократическим правовым принципом – он прочно связан с экономической свободой участников делового оборота и рыночной экономикой, в которой централизованное планирование отсутствует, а конституционно-правовая отрасль оперирует демократическими понятиями и принципами. По всей видимости, объединяющим для всех рассматриваемых принципов является следующее: — данные принципы носят общий характер, направлены на применение в самых разнообразных гражданских правоотношениях (их можно рассматривать, по выражению С. Рейнхольда [6, с. 41], как общие правила); — они являются атрибутами правовых систем с развитой экономической свободой, гарантиями свободы предпринимательства; — свойственны, в большей степени, частному праву; — отражают диспозитивный метод правового регулирования в праве (с той оговоркой, что добросовестность свободу волеизъявления ограничивает, но она также не является строго определенной категорией и может применяться достаточно произвольно). Что касается различий, то тут, вероятно, в группу основных, фундаментальных принципов следует поместить принципы свободы договора и добросовестности, а к числу «вспомогательных» следует отнести принцип разумности.
Также, разумность и добросовестность являются характерными «оценочными категориями», в то время как свобода договора, имеющая четко установленные законодательством пределы, таковой не является. Помимо этого, в меньшей степени, разумность и, в большей степени, добросовестность возможно отнести в области этики и морали, в то время как принцип свободы договора является изначально понятием из области юриспруденции.
Также ученый считает, что договор — средство поднормативного регулирования. Структура договора содержит права и обязанности его сторон, тем самым определяя возникновение, изменение и прекращение конкретного юридического действия между соответствующими субъектами.
Вышеизложенные позиции ученых-цивилистов подчеркивают важнейшую роль договора как института гражданского права в развитии экономики и общества в целом.
По нашему мнению, развитие института договора в гражданском праве неразрывно связано с формированием основных доктринальных идей, раскрывающих его сущность ввиду многоаспектности самой категории договора.
1.2. Экономические основания принципа свободы договора
Понятия обязательных оснований заключения договора в доктрине гражданского права не приводится. Представляется, что это такие основания или обстоятельства, с которыми гражданское законодательство прямо связывает возникновение обязанности одной стороны договора заключать его в обязательном порядке и на четко определенных условиях.
Таким образом, учитывая обязательность таких оснований можно говорить о том, что они некоторым образом свободу договора ограничивают, однако, как верно указывает М.И. Брагинский, такого рода ограничения являются позитивными. Однако автор верно отмечает, что ограничения могут носить не только позитивный, но и негативный характер.
Позитивными являются ограничения связанные с обязанностью лица заключить тот или иной договор и включение в него определенных условий.
К негативным автор относит ограничения, связанные со специальным субъектным составом договора и установление в законе преимущественного права на заключение определенных договоров. Для понимания, почему такие основания следует называть обязательными, обратимся к их классификации.
Прежде всего, в силу ст. 421 ГК РФ обязательные основания заключения гражданско-правового договора могут быть разделены по источнику установления и подразделяются на:
— предусмотренные гражданским законодательством;
— предусмотренные гражданским законодательством, но заключаемые в соответствии с добровольным принятием обязательства;
— заключаемые по соглашению сторон.
Таким образом, это могут быть основания, которые прямо предусмотрены в Гражданском кодексе Российской Федерации (далее – ГК РФ) и основания, которые будущим контрагентом принимаются как обязательные.
Исходя из такой классификации, Н.В. Кузнецова выделяет следующие обязательные основания заключения гражданско-правового договора, предусмотренные в ГК РФ:
— заключение публичного договора (ст. 426 ГК РФ). Публичный договор – это договор, заключаемый субъектами предпринимательства или другой деятельности, которая приносит доход, на основании которого устанавливается обязанность одной стороны продать товар, выполнить работу или предоставить услугу, если в силу своей деятельности лицо должно осуществить данные действия в отношении каждого лица, кто к нему для этой цели обращается. Как пример можно привести розничную куплю-продажу или перевозку пассажира в транспорте общего пользования, гостиничное обслуживание граждан и др.;
— заключение предварительного договора (ст. 429 ГК РФ). На основании данной договорной конструкции стороны договора принимают на себя обязательство на будущее заключить основной договора по передаче имущества, выполнению работ либо оказанию услуг, в соответствии с условиями, которые сторонами определены в рамках предварительного договора;
— опцион на заключение договора (ст. 429.2 ГК РФ). В соответствии с опционом одна сторона в соответствии с безотзывной офертой дает право второй стороне заключить один либо несколько договоров на прямо предусмотренных опционом условиях. В силу самого опционного договора его сторона на условиях прямо предусмотренных в договоре, в установленный срок имеет право требовать совершить действия, предусмотренные договором, но когда управомоченная сторона не заявит в указанный срок требования, договор прекращается;
— заключение договора страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Если следовать Федеральному закону «Об обязательном страховании ответственности владельцев транспортных средств» под данным договором понимается договор страхования, где страховщик за установленную плату при наступлении события, установленного договором, обязан возместить причиненный потерпевшему вред или вред его имуществу или оплатить восстановительный ремонт транспорта в пределах суммы, прямо предусмотренной договором.
В.П. Мозолин трактует свободу договора так «стороны свободны в выборе договора, как предусмотренного так, и не предусмотренного законом или иным правовым актом, контрагента по договору, в определении условий договора» [2]. Здесь Виктор Павлович выделяет схожие составляющие принципа, как и Е.А. Суханов, которые заключается в свободном выборе контрагента по договору и свободе выбора условий, которые будут зафиксированы в нем. Но в приведѐнном определении автор делает больше акцент на свободу при выборе формы договора. А именно том факте, что если стороны хотят заключить договор, который прямо не закреплѐн гражданским законодательством, то благодаря рассматриваемому принципу, стороны могут это сделать.
С.В. Сарбаш считает, что «принцип свободы договора есть частный случай более широкого принципа – свободы лица и автономии его воли вообще, о которых говорит п. 2 ст. 1 ГК РФ» [3]. В отличие от вышеприведенных мнений Сарбаш рассматривает изучаемый принцип как следствие автономии воли лица, которая характерна не только для обязательственного права. Если немного отойти в сторону и рассмотреть более широкое понятие как «автономия воли», то можно заметить, что на ней строиться большинство положений гражданского законодательства. Именно благодаря автономии воли как ещѐ одного основополагающего принципа гражданского законодательства, который звучит следующим образом «граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своѐм интересе» [1]. Именно автономия воли позволяет законодателю так широко использовать в ГК РФ такое слово как «свобода». Именно она присутствует в имущественных правоотношениях, так как она находит своѐ отражение в правомочии распоряжения, которое позволяет распорядиться своим имуществом так как того хочет собственник, в наследственном праве, где присутствует принцип свободы завещания и др.
Принцип свободы договора стоит рассматривать как попытку реализации идеи о правовом равенстве участников предпринимательских правоотношений, потому что свобода действий практически невозможна, если одна сторона превосходит в чем-либо над другой. Такой же позиции придерживается и Конституционный Суд РФ в своѐм Постановлении от 3.07.2001 г. № 10-П, в котором, говориться, что слабой стране договора нужно предоставлять различного рода экономические гарантии, чтобы не ухудшать ее положение. Обычно это касается договоров присоединения, например, такого как договор банковского вклада. Говоря о судебной практике КС РФ в отношении свободы договора, то он неоднократно наделял рассматриваемый принцип конституционным характером. Например, Постановление от 28.01.2010 г. № 2-П, в котором содержится следующий момент об ограничении свободы договора, но лишь в целях «защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства» [4]. На основании такой позиции можно говорить, о том, что КС РФ приравнивает свободу договора к правам и свободам конституционного значения. Похожее мнение Конституционный Суд выражал и в других постановлениях.
Так, например, ранее Постановление от 23.02.1999 г. № 4-П признаѐт свободу договора «конституционной свободой договора». Но не только Конституционный Суд РФ обращал внимание на важность принципа свободы договора. В своѐ время Высший Арбитражный Суд РФ посвятил целый пленум свободе договора и ее пределам. При определении понятия данного принципа судьи ВАСа ссылаются не только на ст.421 ГК РФ, но и обращаются к ст.1 ГК РФ. В п.1 своего постановления ВАС даѐт такое определение свободе договора, как «граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора» [5]. Здесь, на момент своего существования, высшая судебная инстанция выделяет такие элементы свободы договора как свобода установления содержания договора, а именно различных субъективных прав и обязанностей.
Следует обратить внимание, что обязательность этого договора состоит не только в том, что владелец транспортного средства обязан страховать свои риски, но и в том, что данный вид договора законом прямо предусмотрен как публичный, то есть регулируется он, в том числе и положениями ст. 426 ГК РФ;
— заключение договора с субъектами естественных монополий. Например, в соответствии со ст. 10 Федерального закона «О защите конкуренции», организация, если на рынке она имеет монопольное положение, включая субъектом естественных монополий, несет обязанность по заключению договоров, если есть установленные технические или экономические условия для этого;
— заключение договора банковского счета в порядке п. 2 ст. 846 ГК РФ. Банк несет обязанность заключать с клиентом, который обратился с предложением открыт счет, договор на условиях объявленных банком и в соответствии с банковскими правилами. В то же время опцион на заключение договора и предварительный договор, в том числе будут обязательными основаниями заключения договора, в соответствии с добровольным принятием на себя обязательства.
Если рассматривать обязательные основания по сфере распространения, их можно разделить на:
— общие;
— специальные.
Общими являются основания, которые распространяют свое действия на большую часть договоров. Как пример, можно указать на предварительный договор, заключение договора на аукционе или при проведении конкурса. Специальные основания характерны для публичных договоров или могут предусматриваться только для конкретного договора, к примеру, договор банковского счета, заключаемый в порядке п. 2 ст. 846 ГК РФ.
В зависимости от того, каким образом в рамках договора распределяются права и обязанности его сторон, обязательные основания могут быть подразделены на:
— односторонние;
— двусторонние.
Односторонним является опцион на заключение договора, государственный или муниципальный контракт. Как следует из ст. 426 ГК РФ, то право заключить договор имеет только сторона, которая не обязана к его заключению, а в соответствии со ст. 429.2 ГК РФ обязанность заключать договор возлагается на сторону, которая опцион предоставила.
К двусторонним основаниям заключить договор относится заключение предварительного договора, так как в соответствии с гражданским законодательством в предварительном договоре предусмотрено обязательство обеих сторон в будущем заключить основной договор. Однако в юридической литературе обращается внимание, что вовсе нельзя говорить о том, что не может быть предварительного договора, где обязательство на себя принимает только одна сторона, хотя бы договор и был двусторонне обязывающим.
Считаем, что и сегодня нет оснований отрицать, что предварительный договор может обязывать только одну из сторон, к примеру, продавец принимает на себя обязательство что-то продать или арендатор принимает обязательство в будущем передать объект в аренду. Это не будет входить в противоречие с законом, однако не будет соответствовать понятию предварительного договора, следовательно, ст. 429 ГК РФ необходимо будет применять по аналгии закона. Или же можно пойти по пути изменения трактовки в ст. 429 ГК РФ и указать, что не стороны по предварительному договору принимают на себя обязательства, а стороны (или одна из них). Такое изменение, к слову сказать, будет эффективным и на практике, так как с иском в суд сможет обращаться только та сторона, которая не обязана заключить договор.
Содержание договоров, в отношении которых установлены обязательные основания их заключения будут заранее предусмотренными, например, правилами, установленными в типовых договорах или правилами, исходящими от Правительства России, как пример можно указать на Правила продажи отдельных видов товаров или на Правила бытового обслуживания населения и пр. Если, к примеру, говорить о заключении договора на основании торгов, то его условия формируются в ходе проведения самого конкурса либо аукциона. Если же мы говорим о предварительном договоре, то содержание основанного договора определяются в ходе заключения предварительного договора.
Следует обратить внимание, что до того как в 2015 г. в ч. 3 ст. 429 ГК РФ внесли изменения все существенные условия необходимо было согласовать в предварительном договоре. Это давало возможность судам понять существенные условия основного договора, принимая во внимание согласованные сторонами условия предварительного договора.
Сегодня же редакция данной статьи требует, чтобы стороны между собой согласовали только предмет договора и условия, в отношении которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, однако в этом случае судам, с нашей точки зрения, стало намного сложнее определять условия основного договора.
К примеру, когда стороны не достигли в предварительном договоре, точнее не указали в нем цену договора о купле-продаже надвижимости, то необходимо проводить экспертную оценку объекта недвижимого имущества, а если мы имеем дело с договором подряда, необходимо установить начальный и конченый срок выполнения работ и пр.
Следовательно, вполне обосновано и правильно вернуться к прежней редакции п. 3 ст. 429 ГК РФ для единства правоприменения.
Таким образом, могут быть сделаны следующие выводы: Предлагаем обязательными основаниями заключения гражданско-правового договора считать обстоятельства, ограничивающие свободу заключения договора с которыми гражданское законодательство прямо связывает возникновение обязанности одной из сторон договора заключить его в обязательном порядке и на условиях четко определенных законом или сторонами договора.
Предлагаем п. 1 ст. 429 ГК РФ изложить в следующей редакции: «По предварительному договору стороны (или одна из них) обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором».