Глава 2. Анализ модели ограничения принципа свободы договора и особенностей непоименованных и смешанных договоров
2.1. Модели и механизмы ограничения принципа свободы договора
Договор имеет важное социальное и правовое значение. С различными его формами большинство людей сталкивается ежедневно, осознавая это или не осознавая. При этом развитие общества сопровождается эволюцией самого договора, его структуры, сферой применения, а также основных принципов его заключения и исполнения. На современном этапе одним из важнейших принципов построения договорных отношений является принцип свободы договора, который выступает важной составляющей функционирования и нормального развития рыночной экономики.
Советское гражданское право вообще не признавало принципа свободы договора. Один из разработчиков действующего Основного закона страны С.А. Хохлов указывал, что советское договорное право отличалось своей однотипностью. Не допускалось проявления какой-либо свободы при формулировании условий договора. Все формы договоры были утверждены государственными органами [6, с. 25]. Однако с распадом советского государства в ученых кругах восприняли позицию о важности принципа свободы договора для обоснования реальности частного права. В принятой в 1994 г. части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) принципу свободы договора отведена отдельная норма – ст. 421.
Согласно систематическому анализу данной нормы, можно говорить о том, что участники гражданских правоотношений свободны в заключении договоров. При внимательном прочтении нормы нетрудно заметить, что в числе свободных участников фигурируют только физические и юридические лица. О государственных органах ничего не говорится. Представляется, что это сделано не случайно. С одной стороны государственные органы являются участниками гражданского оборота. Однако здесь стоит учитывать особенность участия государственных органов в гражданских правоотношениях. Государственные органы по смыслу их деятельности, который напрямую вытекает из положений Конституции РФ, не имеют в рамках договорного права, да и в целом гражданского права, личный интерес. Они должны действовать исключительно в интересах народа.
В связи с этим на государственные органы не распространяются положения об автономии воли и, следовательно, о свободе договора. Стоит отметить, что впервые в цивилизованной форме принцип свободы договора возник в странах прецедентного права – а именно, в Англии. Это связано с сущностью общего права. Дело в том, что в Англии договорное право состоит из небольшого количества законодательных актов и решений судов. Правила, содержащиеся в этих источниках, определяют общее регулирование договорного права, оставляя огромный массив свободы для сторон [4, с. 27].
Это является одной из причин объема договоров, которые подчинены регулированию общего права. Первый аспект содержания свободы договора можно обозначить как свободу заключать или не заключать договор с любыми участниками оборота. Следующий аспект представляет собой свободу заключать договор, который предусмотрен отечественным законодателем или не предусмотрен им. Верховный суд РФ отмечает, что для определения сущности того или иного договора следует учитывать не его наименование, а его содержание1 . Как отмечает О.В. Татар, при принятии решения о заключении договора стороны руководствуются тем, насколько им удастся удовлетворить свои потребности таким способом. Для них не имеет особого значения, поименована разновидность заключаемого ими договора в нормах права или нет. Главное, чтобы заключение и исполнение сделки, которую они заключают, соответствовало базовым принципам обязательственного права, а именно разумности, справедливости, добросовестности, юридическому равенству сторон правоотношения [5, с. 76]. Поименованные договоры упоминаются законодателем в основном в части второй ГК РФ. Однако в некоторых иных частях названного кодекса можно встретить договорные конструкции, не включенные в часть вторую ГК РФ.
В качестве примера можно привести лицензионный договор. Вопрос о непоименованных договорах в доктрине решается неоднозначно. Некоторые специалисты считают, что конструкция непоименованного договора является не более чем фикцией. Однако непоименованный договор можно представить в действительности. Например, разовое пари между физическими лицами без организации азартных игр. В данном случае гл. 63 ГК РФ не будет применяться, поскольку субъекты не являются профессиональными участниками оборота. Также при свободе договора стороны могут заключить договор смешанного типа – это договор, условия которого содержат положения нескольких других договоров. При этом, как отмечают М.Н. Бронникова, В.Д. Рузанова, принцип свободы договора в полной мере реализуется при совершении гражданско-правовых сделок смешанного типа в электронной коммерции через существующие в настоящее время маркетплейсы [1, с. 68].
При исследовании вопроса о принципе свободы договора особое внимание следует уделить возможности сторон предусмотреть условия договора, которые отличаются от законодательных предписаний. Речь идет о диспозитивных нормах ГК РФ. До 2014 года судебная практика в большинстве своем шла по пути императивности норм ГК РФ, касающихся заключению, изменению и прекращению договорных обязательств. В целом судебная практика в этой сфере не отличалась стабильностью.
Правовую определенность по вопросу о диспозитивности или императивности норм ГК РФ внес ныне ликвидированный Высший Арбитражный Суд РФ. В 2014 году он принял Постановление о свободе договора2 , которое существенно повлияло на развитие данного правового принципа. При систематическом анализе положений данного судебного акта можно заключить, что диспозитивность всех норм ГК РФ, касающихся непосредственно или косвенно договорного права предполагается, если напрямую из нормы не следует иное. Следовательно, можно заключить, что содержание принципа свободы договора сводится к следующим положениям:
1) выбор лица заключать или не заключать договор (вступать или не вступать в договорные отношения);
2) выбор лица, с которым будет заключен договор;
3) выбор в отношении вида договора;
4) выбор в модели договора (консенсуальный или реальный);
5) выбор формы договора (устная, письменная, нотариальная). Отечественное законодательство, в том числе и гражданское, трудно представить без каких-либо ограничений или исключений из общего правила регулирования отношений. Принцип свободы договора в данном случае не является каким-то особенным. Законодателем, а также судебной практикой в отношении него предусмотрен ряд ограничений.
Первое ограничен связано с тем, что использование свободы договора не должно нарушать императивность норм ГК РФ. В доктрине по этому поводу отмечается, что императивная норма договорного права является таковой, если из нее напрямую это следует [2, с. 15]. В качестве примера императивной нормы закона можно привести положения п. 2 ст. 400 ГК РФ, согласно которой в потребительском договоре (договор, где потребитель является кредитором) не допускает ограничение ответственности должника, являющегося профессиональным участником рынка.
Другое важное ограничение действия принципа свободы договора связано с защитой слабой стороны договора. Во многом это связано с действием Закона РФ от 07 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей». Конституционный суд РФ еще в конце прошлого века утверждал, что потребитель в отношениях с экономически более сильным субъектом всегда является более слабой стороной договора. Потребитель всегда нуждается в повышенном уровне защиты со стороны судебных органов.
Действительно, потребитель в отношениях с субъектами предпринимательства (в большей степени с банками и МФО) является слабой стороной договора, поскольку не имеет таких экономических и правовых возможностей. Как обращает внимание Ю.В. Лысова-Бахарева, некоторые условия договоров (преимущественно кредитных договоров и договоров займа) расцениваются в судебной практике как нарушающие требования закона и влекущие административную или гражданско-правовую ответственность, в том числе в виде признания сделки недействительной [3, с. 84].
В связи с этим законодателем и судебной практикой разработаны некоторые механизмы защиты прав потребителя. Например, не так давно были внесены изменения в Федеральный закон от 02 июля 2010 г. № 151-ФЗ «О микрофинансовой деятельности и микрофинансовых организациях», по которому микрофинансовым организациям запрещается устанавливать огромные проценты неустойки в заемных отношениях с потребителями. Так, например, в одной из дел заемщик взял в долг 10 000 рублей. Согласно условиям договора за каждый день пользования суммой начислялись 2% и 4% за каждый день просрочки по возвращению долга. В итоге микрофинансовая организация требовала взыскать с заемщика более 350 000 рублей4 . С одной стороны, можно предположить, что данное положение излишне, поскольку имеется ст. 333 ГК РФ, которая дает суду право снизить чрезмерную неустойку, если она явно нарушает принцип добросовестности. Однако с другой стороны практика показывает, что применение ст. 333 ГК РФ вызывает большое количество вопросов. В связи с этим потребитель в гражданских правоотношениях будет находиться в подвешенном состоянии. Таким образом, решение законодателя в этой области является оправданным. Другой аспект также связан с деятельностью микрофинансовых организаций. В недавним внесением изменений не допускается залог недвижимости в потребительском займе, кредитором которого является микрофинансовая организация. Такое решение является вполне обоснованным, поскольку микрофинансовые организации формально законно осуществляли мошеннические операции по хищению недвижимого имущества заемщиков. Они специализируются на выдаче небольших сумм по договору займа заемщикам.
Популярность данной процедуры достаточно высокая. Причина этого кроется в простоте ее получения. Иногда для получения такого вида займа требуется только паспорт. Небольшие суммы займов до внесения изменений в законодательство возможно было обеспечить залогом недвижимого имущества заемщика. Это предполагало, что в случае если заемщик не исполнит или ненадлежащим образом исполнит свое обязательство по внесению платежей, то залог (недвижимое имущество) поступит в собственность микрофинансовой организации в счет уплаты долга.
Такое положение вещей делало потребителей крайне уязвимыми. В связи с этим можно отметить положительную тенденцию в этом аспекте. Также свобода договора ограничивается в случае если одним из субъектов является лицо, занимающее доминирующее положение на рынке. Согласно п. 4 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2007 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» лицо, занимающее доминирующее положение на рынке, не вправе отказывать субъекту предпринимательства в заключении договора при наличии на это реальной возможности.
Серьезное влияние на свободу договора оказывают многочисленные оценочные категории используемые в Гражданском кодексе РФ[1], такие как: добросовестность (п. 3 ст. 1, п. 5, п. 10 ГК РФ, п. 3 ст. 307 и др.), в том числе добросовестность при заключении договора (п. 2, п. 434.1 ГК РФ); злоупотребление правом (пп. 1 — 4 ст. 10 ГК РФ и др.), в том числе в обход закона (п. 1, 3 ст.10 ГК РФ); основы правопорядка (ст. 169 ГК РФ и др.); правосудие (п. 3 ст. 451, п. 1 ст. 308.3 ГК РФ и др.); разумность (п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 53 ГК РФ и др.), а также баланс интересов сторон договора (п.п. 3, 5, 9, 10 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 марта 2014 года № 16 «О свободе договора и ее пределах») и – прочие, поскольку в ряде случаев от смысла вкладываемого правоприменителями в данные понятия зависит оценка договорных связей субъектов гражданского права, фактически такие категории относятся к ограничениям свободы договора.
Некоторые оценочные категории получают детальное определение, другие обозначаются одним термином, точное значение которого не определено. Одни из них являются частью императивных норм, другие являются частью диспозитивных норм.
В юридической литературе существует множество определений для категории «оценочное понятие». Сам термин «оценочные понятия» был введен в научный оборот С.И. Вольнянском [11, с. 25-51], подразумевавшим под ним понятия, которые «дают суду возможность свободной оценки фактов и учета индивидуальных особенностей конкретного случая при обязательном в тоже время применении закона».
А.Г. Диденко определяет оценочное понятие как «понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации норм права в процессе такой реализации (использования, соблюдения, применения норм права) определять самим меру, отделяющую одно правовое состояние от другого или правовое состояние от неправового» [12, с. 23-32].
Т. В. Кашанина считает, что «оценочное понятие в праве — это выраженное в нормах права положение (указание законодателя), в котором наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения различных предметов, явлений, действий, процессов закрепляются, но подробно не разъясняются законодателем с тем, чтобы конкретизироваться оценкой в процессе применения закона» [14, с. 156].
Я.М. Брайнин также отмечал, что «оценочные понятия — это понятия, не конкретизированные законодателем, а уточняемые органом, применяющим закон» [10, с. 104-106].
Как видим, основные признаки оценочных понятий, которые выделяют авторы — это самостоятельность в определении оценочной категории каждым конкретным правоприменителем.
Законодательство, устанавливающее определенные обязательные нормы, которым должны соответствовать заключаемые договоры и условия которых могут быть не согласованы сторонами, такие как рассмотренные выше правила государственных закупок, правовой режим договоров о присоединении и др., устанавливает закономерности ограничения договорной свободы, общие концепции оценки, которым должны соответствовать сделка и ее условия. Эта модель ограничения договорной свободы фактически обеспечивает основную часть оценки соответствия определенных договорных положений.
Такая ретроспективная модель ограничения договорной свободы через оценочные понятия в литературе называется экспост-контролем договорной свободы. В то же время вопрос об ограничении договорной свободы посредством оценочных критериев будет решаться только при передаче соответствующего дела в суд. Суды обычно по ходатайству или встречному иску стороны, считающей, что ее права были нарушены (например, понятия добросовестности или кабального труда), или по собственной инициативе (например, критерий общественного порядка) признать оспариваемое условие или договор в целом к проверке на соответствие определенным оценочным категориям содержания договоров (справедливым, нравственным, целесообразным, добросовестным и т. д.). Если, по мнению суда, воля сторон противоречит этим ценностям, он вправе не признавать юридическую силу условий договора, противоречащих этим ценностям [13, с.16].
Например, если договор не соответствует оценочным понятиям, таким как принципы правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), суды могут признать рассматриваемые условия или сделку целое как пустота. Недействительность положения или договора не влечет соответствующих правовых последствий и не требует предъявления требования о признании такого договора или его положений недействительными [13, с.17].
Так, Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 31 августа 2021 г. по делу № А07-13243/2021 суд удовлетворяя иск ООО «Баштехснаб» (истец) о взыскании неустойки с АО «Буровая Компания «Дельта» (ответчик) по договору поставки нефтепродукта в результате неисполнения ответчиком условий договора по оплате за каждую поставленную партию товара, не принял заявление ответчика о том, что действия истца направлены на получение необоснованной выгоды в виде неустойки, что свидетельствует о злоупотреблении правом с его стороны, в связи с отсутствием факта злоупотребления права. Суд, давая оценку действиям истца указал что, согласно пунктам 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав, и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не имеет права использовать в своих интересах их незаконное или недобросовестное поведение. В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 10 ГК РФ [12, с. 31]. осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданские права (злоупотребление правом) не допускаются. В случае несоблюдения вышеуказанных требований суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий злоупотребления отказывает в защите права лица полностью или в части, а также применяет иные меры, предусмотренные в соответствии с законом [9].
Чтобы ограничить свободу договора, суды довольно часто используют такое понятие оценки, как злоупотребление правом.
Так, в Решении № 2-784/2019 2-784/2019~М-752/2019 М-752/2019 от 27 сентября 2019 г. Петровского районного суда Ставропольского края по делу № 2-784/2019[8], суд удовлетворяя иск гр. Б к индивидуальному предпринимателю П (застройщик) о расторжении инвестиционного договора и взыскании денежных средств, в результате неисполнения ответчиком инвестиционного договора об инвестировании в строительство жилого дома и не передачи по нему квартиры в установленные договором сроке, а также того что в момент заключения инвестиционного договора ответчик не сообщил гр.
Б, что по решению суда жилой дом, в котором расположены указанные квартиры, был признан самовольной постройкой и подлежал сносу, суд посчитал что такой договор подлежит расторжению и возврату денежных средств инвестору. При этом суд дал оценку действий ИП по заключению договора инвестирования как злоупотребление правом, указав что, по общему правилу граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют свои гражданские права (ст. 9 ГК РФ), пределы, реализации которых установлены статьей 10 ГК РФ, где, в частности, предусмотрено пресечение действий граждан и юридических лиц, осуществляемых исключительно с целью причинения вреда другому лицу, а также злоупотребления этим правом в иных формах, в соответствии с п. 3 ст.10 ГК РФ в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, предполагается разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений.
В другом случае суд удовлетворяя иск гр. П к ОАО «Газпром газораспределение Псков» о признании незаконным отзыва технических условий на технологическое присоединение, выданного П., недействительности одностороннего расторжения договора, с учетом установленных по делу обстоятельств, установил что со стороны ответчика имеет место недобросовестное поведение в осуществлении препятствий к подключению истца к газопроводу. Давая оценку действий сторон как добросовестные или недобросовестные Суд указал что, поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если имеет место явное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестности. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, однозначно указывающие на такое недобросовестное поведение, даже если стороны на них не ссылались (ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации[1], статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации[2].. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, принимая во внимание права и законные интересы другой стороны, оказывая ей содействие, в том числе в получении необходимой информации. Согласно общему правилу п.5 ст. 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий принимаются до тех пор, пока не доказано иное (Решение № 2-3188/2018 2-48/2019 2-48/2019(2-3188/2018;)~М-3035/2018 М-3035/2018 от 27 сентября 2019 г. Псковского городского суда по делу № 2-3188/2018) [7].
В практике судов существует и другое оценочное понятие, такое как должная осмотрительность и осторожность, которая часто употребляется при разрешении налоговых споров. Данная правовая категория оценки, закреплена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» [3].
Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 12 октября 2006 г. № 53 указывает, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в экономической сфере. Отмечается, что признание необоснованной налоговой выгоды влечет за собой отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением. Исходя из содержания данного Постановления, действия по получению необоснованных налоговых выгод следует трактовать как злоупотребление правом, в том числе совершенное в форме обхода закона.
Понятие должной осмотрительности и осторожности рассматривается в Постановлении[3] исключительно в контексте мер по выбору контрагента. Предметом оценки является совокупность действий, совершаемых хозяйствующим субъектом для проверки добросовестности оцениваемого контрагента.
Обязанность проверки контрагента законодательно не закреплена. Однако с учетом статьи 54.1 НК РФ[4]. и рекомендации по применению положений статьи 54.1 НК РФ, содержащиеся в письме ФНС России от 31 октября 2017 г. № ЭД-4-9/22123@, главное, а не столько доказать факт проверки контрагента[5].
Выбор налогоплательщиком контрагента в ситуации, когда налогоплательщик принял все возможные меры для оценки возможности неисполнения своим контрагентом своих налоговых обязательств, следует рассматривать как осуществленный с должной тщательностью и осмотрительностью.
Согласно условиям хозяйственного оборота, при выборе контрагента хозяйствующие субъекты должны оценивать не только условия сделки и ее коммерческую привлекательность, но и ее деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и обеспечение безопасности его исполнение, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и т.п.) и соответствующего профессионального опыта.
То есть при должной осмотрительности и осторожности налогоплательщик должен руководствоваться не только коммерческой привлекательностью сделки, но и добросовестностью контрагентов.
Например, примером из практики может послужить Решение Арбитражного суда Пермского края от 1 июля 2019 г. по делу № А50-4201/2019[4]. о признании частично недействительным решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.
Суд указывает, что обязательным условием признания правомерной налоговой выгоды является реальность сделки: совершение сделки контрагентами и изображение сделки в соответствии с действительным экономическим смыслом сделки, учет которой определяет получение налоговой льготы. При оценке соблюдения требований НК РФ следует иметь в виду, что законодательство о налогах и сборах основано на презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в экономической сфере. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговый орган докажет, что налогоплательщик действовал неосторожно и непредусмотрительно и должен был знать о нарушениях контрагента.
Компания не опровергла доказательства проверки по всем видам сделок, не приведя доводов в пользу выбора контрагента, так как по условиям хозяйственного оборота при осуществлении такого выбора компании не только оценивают условия сделка и ее коммерческая привлекательность, но и коммерческая репутация, платежеспособность контрагента и риск дефолта и обеспечение поддержки их реализации, наличие необходимых ресурсов и соответствующего опыта работы с контрагентом.
Согласно ст. 2 ГК РФ[1] предпринимательская деятельность осуществляется на свой страх и риск, поэтому компаниям следует проявлять должную осторожность при установлении гражданско-правовых отношений, так как последствия выбора недобросовестного контрагента будут нести этими компаниями. Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если он не проявил должной осмотрительности и осмотрительности при выборе контрагента.
Поскольку заявитель был свободен в выборе контрагента и должен был проявлять такую осторожность и осмотрительность, чтобы иметь возможность полагаться на надлежащее поведение контрагента, в том числе в сфере налоговых отношений. Негативные последствия выбора контрагента, документы регистрации сделок, не отвечающие критериям достоверности, не могут быть перенесены в бюджет при реализации права на налоговые вычеты.
Из анализа судебной практики по вопросу об обязанности осмотрительности и осторожности при выборе налогоплательщиком контрагента можно сделать вывод о высокой степени неопределенности исхода разбирательства, поскольку категории оценки всегда применяются судами субъективно, что в свою очередь приводит к тому, что суды формулируют противоречивые выводы и, соответственно, совершенно разные последствия для налогоплательщика. То есть одно и то же свидетельство осмотрительности и осторожности может быть убедительным в одном суде, но не в другом. В первую очередь это касается характера самих оценочных категорий и процесса их оценки. Ввиду изложенного необходимо установить пределы должной осмотрительности и осторожности на уровне разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, а также направление на оценку содержания данного понятия.
2.2. Свобода заключения непоименованных и смешанных договоров
Развитие экономических отношений человечества немыслимо без договорного права. Договоры, не предусмотренные законом и иными правовыми актами, именуются учеными как смешанные, аномальные, безымянные, нетипичные, договоры необычного содержания, непоименованные. Всё это является результатом реализации сторон гражданского оборота принципа свободы договора. В виду высокой активности социальной жизни невозможно предусмотреть законодателю все виды договоров (поименованные), поэтому субъекты гражданских правоотношений вынуждены прибегать к заключению непоименованных договоров. Всё это является результатом такого элемента свободы договора (по ст.421 ГК РФ), как выбор формы и типа договора.
Непоименованный договор — это договор, который напрямую не предусмотрен действующим законодательством, однако ему не противоречит, и не соответствует квалифицирующим признакам отдельных закрепленных в законодательстве видов поименованных договоров.
Смысл заключения непоименованного договора — именно в его индивидуальном характере: каждый такой договор квалифицируется судом независимо от сходства с другими договорами, например, инвестиционным контрактом. Поэтому отсутствует классификация, подразделяющая непоименованные договоры на виды. Вопрос квалификации гражданско-правового договора – это вопрос соотнесения конкретного договора с системой типов и видов договоров.
Поскольку особенности непоименованного договора ГК РФ и прочими НПА не урегулированы, соглашения такого вида должны соответствовать общим требованиям к договорам. Например, в любом договоре обязательно должен быть определен предмет (ч. 1 ст. 432 ГК РФ).
Примеры непоименованных договоров:
1) договор о добровольном возмещении вреда;
2) договор об установлении спонсорских отношений;
3) договор об использовании отдельного конструктивного элемента здания для рекламных целей (такой договор, по мнению судов, не является договором аренды, п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 № 66, п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 64).86
К непоименованным договорам правила о поименованных договорах не применяются. Однако к отдельным отношениям сторон по договору возможно применение правил о сходных правоотношениях по правилам аналогии закона. Правда, только тогда, когда непосредственно договором правоотношение не урегулировано (п. 49 постановления Пленума Верховного суда РФ от 25.12.2018 № 49).
Не менее интересным является модель смешанных договоров. Возможность применения смешанной договорной конструкции закреплена в ч. 3 ст. 421 ГК РФ.
Например: договор аренды помещения с последующим выкупом; договор поставки оборудования с монтажом.
В настоящий момент широко распространена версия, что смешанный договор может включать элементы не только поименованных, но и непоименованных договоров.
К отношениям сторон по смешанному договору, а также к форме самого договора применяются соответствующие правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре (ч. 3 ст. 421 ГК РФ). В части, не урегулированной правилами о том или ином виде договоров, применяются общие положения ГК РФ о договорах.
Также широко распространена проблема квалификации договора в качестве непоименованного или смешанного. Цивилисты не пришли к единому мнению по вопросу, являются ли смешанные и непоименованные договоры отдельными независимыми категориями соглашений или смешанные договоры все же выступают разновидностью непоименованных. Некоторые учёные вообще отождествляют две эти договорные конструкции.87
Доминирующей все же является версия, что типичные смешанные и непоименованные договоры — это две разные группы соглашений, каждая из которых обладает своими специфическими признаками и регламентируется разными нормами права.
Так, выделяют следующий комплекс признаков, при соответствии которым договор может быть квалифицирован как смешанный:
1) Договор должен объединять два и более типа договоров;
2) Хотя бы один из договоров, элементы которых входят в смешанный, должен быть поименованным;
3) Возникшие между сторонами договорные отношения не должны быть прямо прописаны в законе.
Непоименованный договор отличается от смешанного договора. Под непоименованным договором следует понимать такое соглашение, относительно которого НПА не урегулирован хотя бы один из квалифицирующих признаков законодательно закрепленных видов договоров. Основная сложность квалификации договора как непоименованного состоит в том, что требует глубоких юридических знаний о типах и видах поименованных в законодательстве договоров, понимания их правовой сущности и квалифицирующих признаков.
Гражданское законодательство по сути не предусматривает такой отдельный вид договора, как инвестиционный. Однако, как правило инвестиционный договор – это обычно смешанный или непоименованный в ГК РФ договор. Смешанный договор – договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
Практика показывает, что непоименованный договор – это договор, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ), но не противоречит им (подп. 1 п. 1 ст. 8 ГК РФ). Это значит, что нет специальных правовых норм, которые можно было бы применить к такому договору и которые бы регулировали отношения сторон из такого договора (например, требования к форме, существенным условиям, правам и обязанностям сторон и т. д.). Поэтому, к инвестиционному договору часто применяют нормы договора купли-продажи, займа и подряда и других в зависимости от конкретных условий. При этом заранее сложно сказать, на основании каких именно норм в случае спора суд будет разбирать спор, так как практика неоднозначна. В целом стороны руководствуются принципами свободы договора (ст. 421 ГК). Как правило, предметом инвестиционного договора является реализация инвестиционного проекта за счет средств Инвестора. При этом после реализации проекта Инвестор получает либо часть реализованного проекта либо обратно вложенные денежные средства и проценты. Инвестиционная деятельность в РФ регулируется Федеральным законом от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации»88, осуществляемой в форме капитальных вложений. Однако данный закон не распространяется на некоторые гражданские отношения (ст.2 Закона).
Правовое регулирование смешанных и непоименованных договоров в гражданском праве осуществляется следующим образом: к первым, в силу прямого указания п. 3 ст. 421 ГК РФ, применяются правила о договорах, входящих в состав смешанного договора, в неурегулированной части — общие положения о договорах и обязательствах; к непоименованным договорам применяются общие положения о договорах и обязательствах. Непоименованный договор — удобный способ оформить гражданско-правовые отношения, не ограничивая их правовой сущностью одного из перечисленных в ГК РФ договоров.
Можно констатировать, что в мире третьего тысячелетия свобода заключения непоименованных и смешанных договоров является важным аспектом договорного права и в правовой системе Российской Федерации играет важную роль. В современном обществе налицо тесная взаимосвязь идеи свободы договора с рыночной системой организации экономики и этикой индивидуализма. Как показывает отечественная и мировая практика в мире третьего тысячелетия имеется достаточно значимая каузальную связь между подвижками в области экономического и более широкого социо-культурного базиса и изменениями в сфере реальной договорной свободы. Это позволяет продемонстрировать необходимость обеспечения более сбалансированной и тонкой системы регулирования свободы договора в России, сформулировать основания договоров и показать оптимальные модели реализации контроля. Все это в целом позволяет определить пути совершенствования конкретных институтов российского права, связанных с обеспечением или ограничением договорной свободы.
По материалам данного раздела работы можно сделать вывод, что
1) Важно отличать категории «непоименованный договор» и «смешанный договор». К отношениям, вытекающим из «непоименованных договоров», должны применяться в первую очередь те нормы, которые сформулировали сами стороны, а в случае отсутствия соответствующих договорных норм – нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона).
2) Возможность заключения смешанных и непоименованных договоров является высшей степенью реализации свободы договора (а именно свободы выбора вида и формы договора, а также в определении условий договора путём смешения в одном договоре элементов различных договорных конструкций) участниками гражданско-правового оборота. 3) Договор является основанием возникновения гражданских прав и обязанностей. Практика показывает, что условия договора являются одним из главнейших оснований его возникновения. В абсолютном большинстве случаев участники гражданского и торгового оборота добровольно принимают на себя обязательства, договариваясь друг с другом что-либо сделать, передать или воздержаться от какого-либо действия. Возможность заключения непоименованных договоров расширяет границы свободы договора, предоставляет широкий спектр возможностей контрагентам, которые не ограничены заключением только поименованных видов договоров.
4) Наличие конструкции смешанного договора является неизбежным в силу его многократного использования участниками гражданско-правового оборота. В некоторых случаях, при заключении договора, контрагенты не могут ограничиться лишь одной договорной конструкцией. Для наиболее полного и оптимального достижения баланса интересов следует прибегать к заключению смешанного договора, сущность которого заключается в смешении элементов различных видов договоров.
На данный момент в практике гражданских правоотношений все чаще заключаются договоры, непредставленные в Гражданском кодексе (ГК). Причина заключается в том, что на данном этапе развития научно-технического прогресса и общественных отношений, представленного государством перечня типовых договоров недостаточно – они не могут полностью отобразить желания и потребности сторон. В результате, все большее распространение получают смешанные и непоименованные договоры, которые смогли решить данную проблему. Несмотря на это, законодатель отказался внести конкретику в эти виды договоров, что привело к формированию многочисленных проблем, одна из которых – отсутствие четкого разграничения между этими договорами. На первый взгляд можно сформировать неверное мнение о том, что классификация договора не является важным аспектом, однако, если нарушения со стороны контрагента требуют судебного разбирательства, классификация становится одним из элементов, решающих дело в одну из сторон. Таким образом, тема работы имеет актуальность на данный момент.
В работе были применены следующие методы исследования описание, обобщение, синтез, дедукция и индукция.
В первую очередь необходимо отметить, что отсутствие достаточного правового разграничения непоименованных и смешанных договоров ведет к нарушению принципа свободы договора, который важен для всего гражданского права [3]. Его несоблюдение ведет к ограничению граждан на заключение договоров, отсутствию уверенности в защите их интересов судом.
Согласно 421 статье ГК РФ, лица имеют право на заключение любых договоров, вне зависимости от их присутствия или отсутствия в официальном законодательстве. Этот аспект в целом формирует возможность заключения непоименованных договоров, однако, в законодательстве нет даже определения такого договора. Смешанные договоры упоминаются, однако, четкого разграничения между ним и непоименованным договором нет. В итоге, до сих пор, как среди ученых, так и среди судей нет четкого понимания относительно того, как верно разграничивать такие договоры, можно ли считать смешанным договор, в котором есть, как поименованная, так и непоименованная часть, можно ли непоименованный договор отнести к смешанному или он полностью унитарен [2]. Столь существенное количество нерешенных вопросов ведет к неоднозначной судебной практике. Зачастую, заключая фактически непоименованный договор, судьи, вследствие значительно перегрузки, упрощают изучение дела, относя такой договор, либо к смешанному, либо к поименованному, что является неверным решением [1]. В результате, права участником договора ущемляются, они лишаются нужной им судебной защиты.
По мнению автора статьи, проблема может быть решена путем внесения необходимых изменений в законодательство. В первую очередь необходимо установить, определения смешанного и непоименованного договора, а также их основные характеристики. Так, автор статьи предлагает следующую трактовку: смешанный договор – вид договора, в котором наблюдаются элементы минимум двух поименованных договоров, а непоименованный – вид договора, в котором отображены условия, не позволяющие причислить его к любому из других видов договоров. В результате, смешанный договор будет разбираться судом, исходя из элементов, прописанных законодателем по поименованным договорам, а непоименованные – согласно общим правилам. Дополнительно нужно установить, что, если одна из сторон не согласна с классификацией договора судом (пример, заключен непоименованный договор, который судья отнес к одному из видов поименованных), она имеет право доказать свою правоту.
Подводя итог, делаем вывод о том, что на данный момент разграничение смешанных и непоименованных договоров в российском законодательстве отсутствует. Эту проблему необходимо решать, как можно быстрее, так как популярность этих двух видов договоров увеличивается по объективным причинам. Автором статьи было предложено свое видение решения проблемы. Если оно будет введено на практике, сфера смешанных и непоименованных договоров станет регулироваться более справедливо.