ГЛАВА 2. Правовые аспекты оказания возмездных услуг в условиях цифровой экономики
2.1. Особенности оказания возмездных услуг в условиях цифровой экономики
Статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что «по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги». При этом в Гражданском кодексе прямо указано, что нормы, регулирующие договоры на оказание услуг, «применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам» подряда, выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических работ, перевозки, транспортной экспедиции, банковского вклада, банковского счета, расчетов, хранения, поручения, комиссии и агентирования, то есть, по тем видам договоров, для которых Гражданский кодекс устанавливает специальные нормы.
Несмотря на то, что в нашем государстве всегда существовали платные медицинские и ветеринарные услуги, до 1 мара 1996 года в российском гражданском законодательстве не было договора возмездного оказания услуг. С чем это было связано, почему возмездное оказание услуг не могло быть законодательно закреплено как отдельный вид гражданско-правового договора, не представляется возможным объяснить. Тем не менее, наличие договора об оказании медицинских, ветеринарных и иных услуг устанавливалось, о чем свидетельствует сложившаяся судебная практика конца 90-х годов прошлого века, и эти отношения суды квалифицировали как договора подряда.
Видимо, нельзя согласиться с такой практикой, поскольку, например, лечение человека или животного, вряд ли схоже с выполнением подрядных работ, которым присущ неизменный материальный признак, как выполнение конкретных работ на риск подрядчика, а результаты лечения носят не материальный характер, а скорее это постепенно проявляемые внешние признаки, симптомы, выражаясь медицинским языком.
Вместе с тем, еще римское частное право разделяло договоры подряда и услуг: «Договором найма услуг (locacio-conducio operarum) называется такой договор, по которому одна сторона — нанявшийся (locator) принимает на себя обязательство исполнять в пользу другой стороны — нанимателя (conductor) определенные услуги, а наниматель принимает на себя обязательство платить за эти услуги условленное вознаграждение».
Из данного определения следует, что договор возмездного оказания услуг в отличие от договора подряда, который имеет целью предоставление подрядчиком готового результата работ, характеризуется иным предметом — выполнением именно отдельных услуг для нанявшего. Из римского частного права мы видим, как оно определяло договор подряда: «Договором найма работы, подряда (locacio-conducio operis) называется договор, по которому одна сторона — подрядчик (conductor) принимает на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны — заказчика (locator) известную работу, а заказчик принимает на себя обязательство уплатить за эту работу определенное денежное вознаграждение».
Следует отметить, что проблема с разделением договоров подряда и возмездного оказания услуг существовала и в дореволюционной России. Вот, например, что говорится в фундаментальном труде Д.И. Мейера «Русское гражданское право»: «Договор, по которому одно лицо обязывается оказывать другому за известное вознаграждение в течение известного времени какие-либо определенные материальные и нематериальные услуги, составляет личный наем».
В качестве примера договора личного найма Д.И. Мейер приводит «отдачу в обучение» и «услуги священника», подчеркивая тем самым, что так называемый наемник» оказывает услуги исключительно лично:
«Предмет личного найма составляет совершение какого-либо личного труда, оказание какой-либо личной услуги, хотя бы труд, услуга и не были исключительно напряжением сил трудящегося, а предполагали и употребление какого-либо оружия, инструмента».
Договор подряда Д.И. Мейер определяет следующим образом: «Подрядом называется договор, по которому одно лицо обязывается за известное вознаграждение в течение известного времени, оказать другому лицу какую-либо услугу, состоящую, например, в сооружении здания, перевозке тяжести. Только нанимающийся, подрядчик, не обязывается сам производить работу, а имеет в виду, что она будет произведена через посредство других лиц…»
Давая такое определение договору подряда, Д.И.Мейер делает вывод, что «таким образом оказывается, что подряд близко подходит к личному найму…» и характерным признаком, отличающим договор подряда от договора оказания услуг по его мнению «является то обстоятельство, что подрядчик не сам оказывает услуги как наемник, а производит их через других лиц».
В то же время Д.И. Мейер подчеркивает, что это обстоятельство не имеет существенного юридического значения, поскольку подрядчик и сам может производить (выполнять) работу, указывая при этом, что решающее значение при определении характера, существа договоров имеет срок договора и договорная цена, то есть, существенное отличие этих видов договоров заключается в установлении срока договора и договорной цены. Он исходит из того, что, если при подряде цена устанавливается, исходя из стоимости материалов и оплаты труда нанятых для выполнения работ других лиц, то при оказании услуг размер вознаграждения, плата за оказанные услуги устанавливается в виде периодических платежей за периоды, в которые услуги были оказаны или единовременно, в зависимости от вида и характера оказанных услуг.
Рассуждая таким образом, Д.И. Мейер приходит к выводу, что «…различие между подрядом и личным наймом не столько юридическое, сколько фактическое, ибо в т Ом и другом договоре Людин контрагент предоставляет другому за известное вознаграждение свои услуги, так что юридическая природа обоих договоров одинакова. И нередко поэтому, договор, ничем не отличающийся от личного найма, называется подрядом».*
В юридической литературе советского времени также не было однозначной квалификации договора оказания услуг в отличие от других видов гражданско-правовых договоров, в частности, хозяйственных.
Ряд юристов считали, что к услугам следует отнести договоры поручения, хранения, комиссии и экспедиции, ввиду того, что они все характеризуются тем, что действия обязанного лица влекут за собой не материальные, а юридические последствия. Определялось при этом, что предметом всех договорных обязательств по оказанию услуг являются сами услуги как деятельность, не имеющая материального результата, поскольку сам результат выражается не в вещественных результатах, а юридических последствиях — в приобретении и прав и обязанностей по сделке тем субъектом, для которого она совершена.
Известный советский юрист Ю.Х. Калмыков в своей статье «К понятию обязательства по оказанию услуг в гражданском праве» свою позицию о существе договора оказания услуг следующим образом: «… действия-услуги имеют два специфических признака: предоставление каких-нибудь льгот или создание определенных удобств. Когда такие действия выступают в качестве объекта обязательственного правоотношения, мы говорим об обязательствах по оказанию услуг».
Однако, как уже отмечалось, до 1995 года советское и российское право так и не пришло к необходимости выделения договора возмездного оказания услуг в отдельный вид договорных отношений, хотя следовало согласиться с приведенными доводами Ю.Х. Калмыкова и считать услуги не разновидностью договора подряда, а наоборот, подряд считать разновидностью договора оказания услуг, ведь как довольно-таки смело он утверждал, «услуги могут предоставляться не только посредством подрядных отношений, но и путем заключения договора проката, найма, розничной купли-продажи в кредит и т.д. Характеристика услуг как разновидности подряда может привести к резкому ограничению сферы действия этих обязательств…».
Также он указывал: «Говоря о том, что подряд является разновидностью услуг, следует сразу же подчеркнуть, что не всякий подряд… можно отнести к обязательствам по оказанию услуг. Договор подряда лишь тогда относится к указанным обязательствам, когда действия обязанного лица действительно содержат признаки услуги, то есть, совершаются либо на льготных условиях, либо с целью создания удобств для управомоченного лица».
Тем не менее, следует еще раз подчеркнуть, что приведенные доводы Ю.Х. Калмыкова и высказывания других юристов о природе договоров подряда и возмездного оказания услуг не были восприняты, возмездное оказание услуг не нашло законодательного закрепления в отдельный вид гражданско-правовых договоров до введения в действие части второй Гражданского кодекса с 1 марта 1996 года.
Во многом, да видимо и в целом, не проработанность юридических аспектов оказания услуг в Советском Союзе были связаны с тем, что платные услуги в нашей стране относились к малочисленной сфере оказания бытовых услуг.
Кроме того, руководящее и направляющее ядро советского общества — коммунистическая партия — не могла принять такую вольную трактовку социалистического труда в народном хозяйстве, ведь ему не был присущ наемный труд в отдельно взятой сфере, по оказание услуги за известное вознаграждение — не что иное как наем, привлечение чужого труда.
Поэтому законодательное закрепление договора возмездного оказания услуг как отдельного вида гражданско-правового договора в Гражданском кодексе Российской Федерации — это новшество в отечественном гражданском праве.
Значительную часть заключаемых в российском обществе гражданско-правовых договоров составляют различные разновидности договора возмездного оказания услуг, поскольку деятельность тех или иных субъектов гражданских правоотношений, несмотря на четкую законодательную регламентацию, связана с проблемами внешних сношений с различными службами, государственными органами и т.д.
Например, строительная организация, выступая и как заказчик, и как исполнитель, вступает в те или иные отношения с другими субъектами гражданских правоотношений посредством заключения различных договоров возмездного оказания, маркетинговых, аудиторских, консультационных, информационных, юридических, рекламных и иных услуг.
В этой связи представляется важным определить, кто является сторонами такого договора — заказчиком и исполнителем, поскольку исполнители, оказывающие своим клиентам услуги, в целом ряде случаев должны иметь соответствующие лицензии (разрешения) согласно Федеральному закону «О лицензировании дельных видов деятельности» от 8 августа 2001 года №128-ФЗ:
— на аудиторскую деятельность;
— на деятельность в области услуг связи;
— на оценочную деятельность;
— на медицинскую
— и на другие виды деятельности.
При этом, ряд лицензируемых видов деятельности регулируется, как известно, специальными актами (например, образовательная деятельность — Законом Российской Федерации «Об образовании» от 10 июля 1992 года №3266-1 и Федеральным законом «О высшем и послевузовском профессиональном образовании) от 22 августа 1996 года №125-ФЗ; детективная и охранная деятельность — Законом Российской Федерации «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» от 11 марта 1992 года №2487-1 ФЗ; аудиторская деятельность — Федеральным законом «Об аудиторской деятельности» от 7 августа 2001 года №119-Фз и т.д.).
В зависимости от вида оказываемой услуги сторонами договора могут выступать как организации, осуществляющие ту или иную деятельность, так и граждане.
Было бы правильнее именовать заказчика по договору возмездного оказания услуг клиентом, либо специфическими терминами, уточняя договора, поскольку, например, было бы неправильно именовать больного, обратившегося за медицинской помощью, заказчиком.
Так, предметом договора возмездного оказания услуг являются сами услуги, оказываемые одним лицом (физическим, юридическим) — другому лицу в той или иной сфере человеческой деятельности.
Любопытно отметить, что согласно статье 38 Налогового кодекса Российской Федерации работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организаций или физических лиц, а услугой — деятельность, результаты которой не имеют материального результата, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Таким образом, понятию «услуга» в налоговом праве придано белее широкое значение, им охватывается большее количество сделок, чем понятием «услуга» в гражданском праве.
Представляется, что услуги нельзя четко определить как потребляемое понятие, потребляемую материю, поскольку, например, оказанная парикмахером услуга — модная стрижка или прическа, скорее приносит моральное, эстетическое удовлетворение, нежели какой-либо другой возможный результат.
Статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и порядке, которые указаны в договоре.
Названная норма является императивной для заказчика, что обязательную оплату предоставленных услуг без каких-либо оговорок и отступлений, а в случае, когда возникла невозможность исполнения по обязательствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, заказчик возмещает исполнителю фактически понесенные им расходы, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг.
На практике именно так и происходит, то есть, исполнитель всегда получает удовлетворение по договору в материальном денежном выражении.
Иная ситуация складывается для заказчика, например, когда результат оказанной услуги нельзя определить как некую конкретную субстанцию на данный конкретный момент.
Здесь налицо проблема определения критериев надлежащего выполнение услугодателем своих обязательств.
В данном случае видимо следует исходить из конкретного договора возмездного оказания услуг: на оказание медицинских, образовательных услуг, услуг парикмахера, услуг по туристическому обслуживанию и т.п.
Например, при оказании юридических услуг, выполнение заданий заказчика выражается в даче устных или письменных консультаций, сводится к формальному оказанию услуг по составлению искового заявления, проектов договоров, жалоб и т.п., когда происходит передача документов заказчику.
Но оценку качеству выполненных действий и подготовленных юридических актов дает суд, который на основании представленных материалов и доказательств, принимает судебное постановление. Каким именно будет решение суда, качественные ли документы представлены, будут ли способствовать оказанные юридические услуги вынесению решения, которое удовлетворит заказчика, заранее невозможно определить, как нельзя однозначно определить, соразмерной ли будет произведенная заказчиком оплата оказанных услуг, не возникнут ли у него сомнение в надлежащем выполнении его задания.
Поэтому думается, что следует разработать рекомендации или предложить комментарии по конкретным разновидностям договоров возмездного оказания услуг для правильного формирования судебной практики по возможным спорам о надлежащем выполнении заданий заказчика, в частности, по договору возмездного оказания юридических услуг.
2.2. Роль агента в оказании услуг в условиях цифровой экономики
В условиях цифровой экономики возникает необходимость пересмотреть ряд положений экономической науки, касающихся как оценки стоимости услуги, например, в случае услуг в цифровой форме на телекоммуникационной платформе, так и роли сотрудника или предпринимателя в системе оказания услуг.
Так, разработка информационных платформ и их совершенствование с учетом потребностей пользователей составляет существенные фиксированные затраты, в то время как в дальнейшем переменные затраты приближаются к нулю. В то же время корпоративное управление уже несколько десятилетий признает необходимость поиска, вознаграждения и удержания талантливых сотрудников, которые рассматриваются как наиболее ценный ресурс компании и, одновременно, как свободные участники рынка, обладающие необходимыми предпринимательскими компетенциями, включая коммуникационные, переговорные и личностные компетенции, например, способность делать выбор и принимать на себя риск последствий совершаемого выбора, нести ответственность, самостоятельно принимать решения в условиях неопределенности и вести поиск новых ресурсов для их осуществления.
В секторе услуг, который сегодня составляет до 70–80% (в 2018 г. число занятых в секторе услуг составляло в США – 80,1% от общей занятости и 67,7% от созданного в стране ВВП) роль человека как производителя услуги особенно высока, учитывая особенности сервисной деятельности, поскольку спрос на услуги индивидуален и предшествует их оказанию, имеет локализованный характер, а услуги достаточно трудно взаимозаменяемы (например, услуги знакомого квалифицированного юриста, доверие к которому сформировалось на основании опыта, практически не взаимозаменяемы с услугами нового незнакомого юриста).
Таким образом, в значительной мере можно говорить о возникновении естественной монополистической конкуренции на рынке услуг, даже если на поверхностный взгляд этот рынок представляется рынком свободной конкуренции, близкой к совершенной.
Одновременно, говоря о стандартизированных информационных или финансовых услугах, можно отмечать аутсорсинг цифровых и коммуникационных услуг в регионы с более дешевой рабочей силой. Таким образом, если регион или страна стремятся сохранить лидирующие позиции в современном глобальном общественно-экономическом пространстве высоких технологий, необходимо уделять внимание повышению качества услуг и их индивидуализации, формированию репутации высококвалифицированных человеческих ресурсов, способных производить уникальный продукт и оказывать уникальные услуги.
Цифровая экономика сегодня формирует новые подходы к регулированию сферы реальной экономики, включая услуги, на основе информационных технологий. В проекте Программы МинКомСвязи РФ «Цифровая экономика в РФ» сфера государственного регулирования и услуг указана в качестве первоочередной для внедрения цифровых технологий с учетом требований к обеспечению информационной безопасности в рамках Доктрины информационной безопасности РФ.
Президент РФ В.В. Путин на заседании Совета по стратегическому развитию и приоритетным проектам 5 июля 2017 г. сказал: «Цифровая экономика – это не отдельная отрасль, по сути это уклад жизни, новая основа для развития системы государственного управления, экономики, бизнеса, социальной сферы, всего общества. Формирование цифровой экономики – это вопрос национальной безопасности и независимости России, конкуренции отечественных компаний».
Необходимость переосмысления взаимоотношений государства, бизнеса и граждан отражается в формировании таких концептов, как социальная ответственность бизнеса, добросовестность налогоплательщика, электронная демократия и электронное правительство и др. Эти взаимоотношения сегодня опираются на следующие взаимные ожидания в общественно-экономических отношениях:
— требования к бизнесу включают сегодня не только необходимость выполнять хозяйственную деятельность с максимальной эффективностью, но также соблюдать экологические и социальные стандарты, проводить политику устойчивого развития и т.п.;
— государство для реализации своих задач требует от граждан и частного бизнеса добросовестной уплаты налогов и гражданского участия, прежде всего, в выборах для реализации принципов репрезентативной демократии;
— граждане ожидают от государства не только исполнения традиционных для рыночной экономики функций «восполнения» недостатков рыночных механизмов (управления общественными благами, решения проблемы внешних эффектов), поддержки социальных институтов правосудия, здравоохранения и образования, решения задач обороны, но и постоянной адаптации к новым ценностным системам, к повышению социальных ожиданий и стандартов (включая как материальные, например, повышение МРОТ, так и нематериальные, например, рост гуманизма, реализацию принципов толерантности и др.).
Развитие новых взаимоотношений к началу 3-го тысячелетия привело к новым взглядам на взаимные обязательства и роли: если эволюция создала человека способным к социальной самоорганизации, то развитие информационно-телекоммуникационных технологий позволило совершить скачок не только для централизованного управления, но и для развития саморегулирования.
Дж. Мур отмечал, что экосистемы формируют новый подход к развитию среды управления как на уровне корпоративного менеджмента и рыночных стратегий, так и на уровне государственного регулирования. Для построения интегрированных информационных регулятивных моделей актуальна концепция экосистем как целостных систем функционирования полной совокупности субъектов, жизнедеятельность которых локализована на определенной территории.
Итак, проблематике существенных условий договора возмездного оказания услуг уделяется значительное внимание в юридической литературе, однако однозначного понимания как в теории, так и в правоприменительной практике до сих пор нет. Между тем эта проблема очень актуальна, поскольку от правильного решения вопроса о наличии или отсутствии в договоре существенных условий зависит признание его заключенным.
В условиях отсутствия специального законодательства, в котором перечень существенных условий договора возмездного оказания услуг мог бы быть закреплен, решение рассматриваемого вопроса становится весьма затруднительным. Поэтому для урегулирования условий наиболее распространенным основанием для возникновения обязательства по оказанию услуг выступает гражданско-правовой договор.
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Вопрос о круге существенных условий для договора возмездного оказания услуг является дискуссионным в юридической науке.
Кроме того, судебная практика по данной проблеме весьма противоречива. Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ в отношении данного вопроса высказана в Определении от 11 февраля 2009 г. № 292/09. В частности, ВАС РФ указал, что из содержания ст. ст. 779 и 781 ГК РФ следует, что существенными условиями, названными в законе для договора возмездного оказания услуг, являются предмет и цена.
В то же время в арбитражной практике встречается позиция, согласно которой предмет данного договора является его единственным существенным условием. В обоснование своей позиции арбитражные суды приводят следующие аргументы: существенным условием договора возмездного оказания услуг является только условие о предмете договора, так как необходимость согласования иных условий (в том числе о сроках выполнения работ) не усматривается из норм, регламентирующих отношения, возникающие на основе договора возмездного оказания услуг.
Анализ судебных решений показывает, что, как правило, наибольшие риски неисполнения или ненадлежащего исполнения условий договора возникают из-за непроработанности в договоре условий о предмете, т. е. о конкретных услугах, которые будут оказываться. Представляется, что предмет как существенное условие, применительно к договору возмездного оказания услуг, должен быть максимально конкретизирован и индивидуализирован сторонами договора, для того чтобы можно было установить не только факт оказания услуги, но также объем и ее содержание.
На сегодняшний день спорным является вопрос относительно срока как существенного условия в договоре оказания услуг. Существенность данного условия для рассматриваемых нами отношений в юридической литературе представляется спорной. Данный вопрос также по-разному трактуется и судами.
Так, арбитражный суд в одном из определений договор без условий о сроке признал действующим. При этом суд указал, что начальный и конечный сроки оказания услуг не названы в ГК РФ в качестве существенного условия договора возмездного оказания услуг. Аналогичной позиции придерживаются ВАС РФ и окружные арбитражные суды.
Однако есть и противоположные судебные решения, и, как правило, принимаются они теми же арбитражными судами. При этом судьи аргументируют свои решения о субсидиарном порядке применения правил договора подряда к возмездным договорам, из которого следует, что условие о сроке также является существенным (ст. ст. 708, 779, 783 ГК РФ). Такие выводы можно встретить в решениях ФАС Московского округа; ФАС Дальневосточного округа, Западно-Сибирского округа. Пересматривали свой подход и суды других округов, в частности ФАС Уральского округа, который вынес подобное решение в 2011 г.
Еще одним важным условием договора возмездного оказания услуг является цена. В юридической литературе по данному вопросу позиция авторов также является неоднозначной. Таким образом, если стороны заключают договор об оказании услуг как возмездный, определяя цену данной услуги, то цена будет существенным условием данного договора.
Следует привести пример судебного спора, возникшего при формировании условия о возмездных началах сделки. Так, суд округа указал, что в материалах дела отсутствуют надлежащие и бесспорные доказательства, свидетельствующие о том, что стоимость услуг, определенная исполнителем в одностороннем порядке, согласована с заказчиком, как требует того условие договора. Недоказанность истцом заявленных требований является основанием для отказа в иске о взыскании задолженности.
Эту позицию разделяют и некоторые иные окружные суды. Например, ФАС Западно-Сибирского округа указал, что, поскольку в договоре возмездного оказания услуг отсутствуют положения о стоимости оказываемых услуг, данный договор считается незаключенным. Иная позиция сложилась у ФАС Дальневосточного округа, который из смысла норм права (ст. ст. 423, 424, 779 ГК РФ) сделал вывод, что несогласование цены в договоре не освобождает заказчика от обязанности оплатить оказанные исполнителем услуги.
Именно данная позиция суда, как указывает В. А. Белов, представляется более верной, поскольку стоимость услуг во многих случаях можно определить исходя из цены, которая обычно взимается при сравнимых обстоятельствах. Как указал ФАС Восточно-Сибирского округа, исходя из правовой природы договора возмездного оказания услуг, в котором отсутствует материальный результат действия, оплачивается услуга как таковая.
Таким образом, выделение возмездного оказания услуг в качестве самостоятельного договора позволило отграничить действие норм от других, отразив присущие услугам особенности. Появление пробелов и потребность в их устранении являются прямым результатом последствий развития различных отраслей человеческой деятельности, и прежде всего науки и техники, поскольку едва ли не любой шаг в этом направлении порождает потребность в различных видах услуг и одновременно возможность их оказания. Многие из услуг настолько специфичны, что влекут за собой необходимость формирования новых правовых моделей, а до этого — вынужденное ограничение использованием статей, помещенных в главе 39 ГК РФ.