СОДЕРЖАНИЕ
ВВЕДЕНИЕ
1КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ К ИНСТИТУТУ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ И ЕГО ОСНОВНЫМ СПОСОБАМ
1.1Понятие и принципы исполнения обязательств
1.2. Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств
2 ПОНЯТИЕ ЗАДАТКА В ТЕОРИИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
2.1. Место задатка среди поименованных в ГК РК способов обеспечения исполнения обязательств
1.2. Функции задатка
3ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ЗАДАТКА ПРИ ОБЕСПЕЧЕНИИ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ПО ЗАКЛЮЧЕНИЮ ДОГОВОРОВ И ИХ ИСПОЛНЕНИЮ
3.1 Общие положения об обеспечении «будущих» обязательств
3.2. Использование задатка на преддоговорной стадии
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ И ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ
ВВЕДЕНИЕ
Актуальность темы. Актуальность выбранной темы обусловлена тем, что обеспечительный потенциал задатка весьма велик, он представляет собой один из старейших способов обеспечения исполнения обязательств. Дипломная работа посвящена исследованию теоретических и практических проблем механизма правового регулирования института обеспечения исполнения обязательств и его основных способов в условиях рыночных отношений в Республике Казахстан. Исходным моментом демократизации общества явилось кардинальное изменение гражданско-правовых начал системы права, созданной в советское время. Мы живем в эпоху растущей глобализации и возрастающей взаимозависимости, когда мощные внешние силы будут неизбежно играть существенную роль в определении нашего будущего. Если мы серьезны в своих намерениях и умны, способны честно проанализировать внутренние и внешние факторы нашего развития, то у нас есть и возможность выбрать правильный путь – на основе нашей общей консолидации, на базе нашей истории и наших специфических условий.
С усложнением и развитием товарного оборота возрастает роль обязательственного права. Все многообразие отношений, возникающих в гражданском обороте, описывают одним термином — «обязательственные правоотношения», которые при всем их внешнем различии обладают некой юридической общностью, позволяющей систематизировать эти отношения, выявляя их характерные признаки. Обязательственные правоотношения в гражданском праве принято именовать обязательствами. Обязательственное право является наиболее крупной подотраслью гражданского законодательства. Содержащиеся в нем правовые нормы регулируют обширный круг общественных отношений связанных с приобретением товаров в собственность, сдачей имущества аренду, удовлетворением потребностей граждан в жилье, сооружением производственных и социально-культурных объектов, перевозкой грузов, пассажиров, оказанием услуг и т.д. Обязательственное право в гражданском праве регламентирует способы обеспечения исполнения обязательств по договору [1, с.116].
Задаток является одним из древнейших способов обеспечения исполнения обязательств. Зародившись предположительно в древней Греции и перекочевав оттуда в римское частное право, задаток был заимствован оттуда различными правопорядками, в которых, в некоторых чертах, позже получил различающееся законодательное регулирование.
В последнее время популярность данного способа обеспечения постоянно растет. Этот институт заново возрождается в современном отечественном правопорядке. Об использовании задатка в предпринимательских правоотношениях свидетельствует увеличение количества дел, рассмотренных в последнее время судами. Однако с сожалением приходиться констатировать, что причиной увеличения количества дел является, видимо не только все возрастающая популярность данного способа обеспечения исполнения обязательств, но и отчасти проблемы законодательного и доктринального характера, вновь проявившиеся после «возрождения» задатка в отечественном коммерческом обороте.
Однако чрезмерная унификация положений о задатке не позволила учесть особенности различных видов обеспечиваемых обязательств. Современное о законодательство в совокупности с преобладающими доктринальными подходами к задатку, нередко, к сожалению, грешат множеством не нужных, искусственных ограничений, которые превратили задаток в громоздкий, чрезмерно формальный, и как следствие, не очень удобный инструмент.
Подход законодателя к регулированию задатка во многом не учитывает все возможности использования данного способа обеспечения, что отчасти создает неоправданные ограничения для его использования. Однако в современном отечественном коммерческом обороте, несмотря на пробелы в законодательном регулировании, задаток используют по-прежнему, в различных видах. Тем не менее, неоправданное изъятие веками устоявшегося института из сферы правового регулирования, на наш взгляд, не только не способствует стабильности гражданского оборота, но и отчасти тормозит развитие отечественной экономики.
Актуальность темы обусловлена необходимостью обстоятельного анализа, относящихся к способам обеспечения исполнения обязательств нормативно-правовых актов, в том числе, Гражданского кодекса Республики Казахстан, научных и практических материалов для решения совокупности теоретических, методологических и прикладных проблем, обоснования системного правового упорядочения института обеспечения исполнения обязательств.
Степень разработанности проблемы в научной литературе
В современной о цивилистической литературе отсутствуют самостоятельные комплексные исследования, посвященные задатку.
Несмотря на довольно древнее происхождение задатка, трудов, посвященных указанному институту, незаслуженно мало. Среди трудов цивилистов в числе наиболее ярких работ по рассматриваемой проблеме необходимо указать статью В. Исаченко «О задатке», а также небольшие по объему разделы, посвященные задатку в трудах Н.Л. Дювернуа, К. Анненкова, и ряда других известных правоведов.
О.С. Иоффе был сформулирован подход определения задатка посредством выделения и анализа его функций: доказательственной, обеспечительной и платежной. Указанный взгляд имеет неоценимые преимущества для использования его в учебных целях, поскольку позволяет наиболее доступным образом уяснить основные характеристики рассматриваемого института. Неудивительно, что он был сразу же и безоговорочно воспринят в отечественной доктрине. В настоящее время указанный подход по-прежнему является доминирующим и используется не только во всех без исключения современных учебных пособиях и в судебной практике.
Отдельным аспектам обязательственного права, включая основные способы обеспечения исполнения обязательств, посвятили свои работы, доступные широкой аудитории, такие казахстанские ученые, как М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин, А.Г. Диденко, Е.Б. Осипов,Р.А. Маметова,и др.
Исследованы современные публикации практикующих юристов: Ш. Усманова, Д. Стрельниковой, Е. Кириловской, К. Осакве, Д.Касымжановой и др.
В процессе исследования были использованы: общенаучный метод познания, а также историко-правовой, логический, сравнительно-правовой методы исследования, системный подход к анализу объекта исследования.
Целями дипломной работы являются: Определение правовой природы, роли и функций задатка в историческом срезе и современном отечественном правопорядке; Определение возможностей совершенствования законодательства и правоприменительной практики в данной области.
Задачи дипломной работы:
- Изучение взаимного влияния различных видов задатка на договор и различных видов договоров на конструкцию задатка.
- Изучение терминологии, используемой в Гражданском кодексе РК и доктринальных источниках.
Объектом исследования являются правовые отношения, складывающиеся в гражданском обороте при использовании задатка в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, а также в качестве отступного.
Предметом исследования является изучение правовой природы задатка, а также проблем, связанных с доктринальным пониманием и правовым регулированием задатка: определение правовой природы, назначения и сферы применения задатка; анализ правового регулирования задатка в современном, историческом и сравнительно-правовом аспектах; изучение видов задатка, предусмотренных в законодательстве; рассмотрение особенностей конструкции тех или иных видов задатка.
Структура. Структура дипломной работы подчинена общей логике, обусловленной ее актуальностью, целью, задачами, объектом и предметом. По своей структуре дипломная работа состоит из введения, трех разделов, заключения, списка использованных источников.
ГЛАВА 1. КОНЦЕПТУАЛЬНЫЕ ПОДХОДЫ К ИНСТИТУТУ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ И ЕГО ОСНОВНЫМ СПОСОБАМ
1.1 Понятие и принципы исполнения обязательств
Обязательственное право является наиболее крупной подотраслью гражданского законодательства Республики Казахстан.
Содержащиеся в нем правовые нормы регулируют обширный круг общественных отношений связанных с приобретением товаров в собственность, сдачей имущества аренду, удовлетворением потребностей граждан в жилье, сооружением производственных и социально-культурных объектов, перевозкой грузов, пассажиров, оказанием услуг и т.д.
Для юриспруденции понятие «обязательства» является фундаментальным. Однако в различных зарубежных странах по-разному относятся к вопросу об определении обязательств в законе.
В соответствии со статьей 268 ГК Республики Казахстан обязательство можно определить как правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнение его обязанности [2].
В германском гражданском уложении (ГГУ) определение обязательства основывается на римском понятии. Параграф 241 ГГУ гласит: «…в силу обязательства кредитор вправе требовать от должника исполнения обязательства. Исполнение обязательства может также состоять в воздержании от действия».
Во французском гражданском кодексе (ФГК) нет определения понятия обязательства, нет общих принципов, применяемых ко всем обязательства. Франция определяет обязательства в доктринальном понятии как правовую связь, посредством которой одно лицо должно в отношении другого лица – кредитора к предоставлению, действию или воздержанию от действия. Понятие обязательства лишь косвенно выведено из статьи 1101 ФГК, касающейся определения предмета договора, то есть договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. Термин «обязательство» применяется во Франции в более узком значении: в торговом праве Франции слово obligation означает ценные бумаги, удостоверяющие заем, — облигации, а в нотариальной практике этим термином обозначается нотариальный акт, удостоверяющий заем.
Наиболее распространенной и общепризнанной в странах континентальной Европы является классификация обязательств в зависимости от основания возникновения. Так, обязательства делятся на две группы:
- Обязательства, возникающие из договора (ст. 1101 ФГК);
- Обязательства, возникающие без соглашений, к числу которых закон относит обязательства, возникающие из деликта, квазиделикта, квазидоговора[3, c.203].
Из практики главным видом обязательств являются договорные обязательства, а договор – наиболее часто встречающееся основание возникновения обязательства.
Обязательство в РК является видом гражданского правоотношения. Наряду с общими для всех гражданских правоотношений чертами оно обладает специфическими, выделяющими его в отдельный вид. В сравнении с вещным правоотношением (правоотношением по поводу собственности) обнаруживаются следующие важные различия между ними:
- В обязательственном правоотношении участвуют два или несколько определенных лиц, из которых одни являются управомоченной стороной, другие-обязанной; в вещном же правоотношении управомоченному лицу, например, собственнику противостоит неопределенное число обязанных лиц;
- Обязанностью в обязательственном правоотношении является, как правило определенное положительное действие, в то время как в вещном правоотношении от других лиц требуется по отношению к управомоченному лишь воздержание от действий, нарушающих его права.
Субъектами обязательств могут быть и граждане, и юридические лица. Но в отличие от других правоотношений управомоченный участник обязательства именуется кредитором, а обязанный — должником. Чаще всего в обязательстве участвуют один должник и один кредитор.
В некоторых обязательствах один из их участников становится только кредитором, а другой — только должником. Например, в обязательстве по возмещению вреда функцию кредитора выполняет потерпевший, а функцию должника-лицо, причинившее вред.
Согласно мнению известного ученого цивилиста О.С. Иоффе, в подавляющем большинстве обязательственных правоотношений каждый из их участников выступает одновременно и в качестве кредитора, и в качестве должника [4, с.69]. Например, обязательства, возникающие из договоров купле-продажи, имущественного найма, подряда и т.п. В таких обязательствах важно установить, в отношении какого именно объекта данное лицо следует считать кредитором или должником. Это необходимо, потому что в законе содержится ряд правил, относящихся к должникам либо распространяющиеся на кредиторов, и, чтобы не ошибиться, при их применении нужно предварительно выяснить, в каком качестве относительно рассматриваемого объекта участник обязательства выступает. Например, ст. 365 ГК определяет последствия просрочки должника, а ст.366 предусматривает уже последствия просрочки кредитора. В таком договоре, как поставка, каждая из приведенных норм может применена и к поставщику, и к покупателю в зависимости от того, кто из них и в отношении какого именно объекта допустил просрочку.
Юридическим объектом обязательства, как и всякого иного гражданского правоотношения, признается определенное поведение обязанного лица. Но в отличии от многих других правоотношений на первый план здесь выступают положительные действия, а негативное поведение (воздержание от совершения каких-либо действий) может явиться лишь дополнением или следствием выполняемой должником активной функции. Кроме того, если оба участника обязательства выступают в качестве кредиторов и должников одновременно, налицо два юридических объекта-действия каждого участника, совершаемых им при выполнении функции должника.
Что касается материального объекта, то в ряде обязательств он вообще отсутствует. Его нет, например, в некоторых договорных обязательствах по выполнению работ и оказанию услуг. Иногда при наличии двух юридических объектов, в обязательстве имеется только один материальный объект. Так, единственный материальный объект безвозмездного договора хранения воплощается в имуществе, сданном на хранение, но клиент имеет право на сохранение имущества хранителем, а последний — на своевременное получения имущества клиентом. Помимо этого, встречаются обязательства, в которых двум юридическим объектам соответствует такое же количество материальных объектов. Так, в договоре купли-продажи действия продавца по передаче имущества и действия покупателя по уплате денег будут юридическим, а самое имущество и уплачиваемые деньги — материальным объектом правоотношения.
Юридическое содержание обязательства образуют правомочия и обязанности его субъектов. Но в отличии от других правоотношений, правомочие здесь облекается в форму права требования, а обязанность — в форму долга.
Действия могут быть однократными и многократными. Примером многократного действия являются обязанность поставлять продукцию покупателю в течении года, ежемесячно к определенному сроку.
Исполнение действия может последовать сразу же за возникновением обязательства или по истечении определенного времени.
Так, исходя из юридического содержания, обязательства всеми иностранными правовыми системами подразделяются на делимые и неделимые. Практическое значение данной классификации заключается в том, что в зависимости от квалификации обязательства как делимого и неделимого решается вопрос о возможности его исполнения по частям. Критерии для классификации обязательств по признаку делимости и неделимости установлены законодательством или судебной практикой. В гражданском законодательстве РК пока не проводится такой классификации обязательств.
Согласно Гражданскому кодексу Франции (ГКФ) «обязательство является делимым и неделимым в зависимости от того, имеет ли оно своим предметом вещь, которая при ее предоставлении, или действие, которое при его выполнении, могут быть поделены материально или идеально. Обязательство является неделимым, хотя бы вещи ил действие, составляющие его предмет, являлись делимыми в натуре, если рассматриваются в обязательстве с такой точки зрения, что они не допускают частичного исполнения». Это не означает, что должник имеет право производить исполнение по частям. Делимость обязательства имеет применение только в случаях наследования в правах кредитора по обязательству или в обязанностях должника.
Неделимым обязательство может быть как в силу свойств объекта обязательства, так и в других случаях, если неделимость установлена в сделке, создающей обязательство, или вытекает из обстоятельств, сопровождающих его возникновение. Сама по себе материальная неделимость предмета не влечет за собой признания обязательства неделимым, так как в этих случаях предполагается возможность разделения обязательства на «идеальные части». Неделимыми обязательствами, ввиду особых свойств объекта обязательства, признаются, например, обязательства по изготовлению заказной вещи; обязательства, объект которых составляет установление сервитутов; обязательства, заключающиеся в воздержании от совершения какого-либо действия.
Основания возникновения обязательства — это юридические факты, то есть обстоятельства, с которыми нормы права связывают возникновение, изменение или прекращение правовых отношений. Юридические факты делятся на действия (совершающиеся осознанно и по воле человека) и события (происходящие помимо воли людей, например, рождение ребенка, природное явление). Эти факты или известные их совокупности и именуются основаниями возникновения обязательств.
Обязательство устанавливается для того, чтобы оно было исполнено. Обязательство прекращается, в первую очередь, исполнением (применительно к денежным обязательствам употребляется также термин «платеж»).
В эпоху господства формализма в римском праве одного исполнения обязательства было недостаточно для его прекращения: проводился принцип, что обязательство погашается актом, противоположным тому, с помощью которого оно установлено (conturariusactus); например, обязательство, установленное путем обряда peraesetlibram (с помощью меди и весов), погашалось таким же образом, но в обратном порядке, с произнесением противоположных формул. В классическую эпоху требование «обратного акта» уже отпало [5, с.91].
В современном гражданском праве исполнение обязательства – есть совершение должником того действия (или воздержания от действия), которого вправе требовать от него кредитор. Конкретный характер этого действия зависит от вида обязательства, исполнение которого производится (передача товаров, производство работ, оказание услуг, возмещение убытков и др.). Воздержание от действия не является характерным для обязательств, исполнение которых почти всегда носит характер активного поведения.
В соответствии со статьей 273 ГК Республики Казахстан: «односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или договором» [2].
Принципами исполнения обязательств являются закрепленные в законе основополагающие начала, в соответствии с которыми строится правовое регулирование реализации субъективных прав и обязанностей в данных правоотношениях. Ввиду того что сфера их действия распространяется только на обязательства, они являются принципами подотрасли обязательственного права.
В литературе традиционно выделяют такие принципы как реальное, надлежащее исполнение обязательств, принцип стабильности обязательств, принцип взаимного содействия [6, с.103].
Принцип реального исполнения. Ряд ученых полагает, что реальное исполнение (исполнение в натуре) не является самостоятельным принципом обязательственного права, а составляет лишь одно из частных требований, условие, аспект надлежащего исполнения обязательства в отношении его предмета [7, с.71]. Данный принцип исходит из общего правила об исполнении обязательства в том виде, в каком последнее определено нормативно-правовыми актами, договорами и иными указанными в законе основаниями. Изложенная точка зрения представляется наиболее убедительной. До тех пор, пока обязательство не нарушено ни одной из сторон, оно должно исполняться в точном соответствии со всеми элементами, образующими в своей совокупности его содержание (по предмету, сроку, способу и т.п.) В этом случае, следовательно, реальное означает вместе с тем и надлежащее исполнение. Принцип реального исполнения выступает на данной стадии как двусторонне обязательный: не только должник обязан надлежаще исполнить свои обязательства, но и кредитор не вправе уклониться от принятия производимого должником надлежащего исполнения. Односторонний отказ от обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается. Принцип реального исполнения не только провозглашается, но и обеспечивается казахстанским законодательством. Прямое обеспечение предусмотрено статьями 354-356 ГК РК и рассчитано лишь на обязательства по передаче индивидуально определенной вещи или по выполнению определенной работы. Индивидуально определенная вещь, от передачи которой должник уклоняется, может быть отобрана у него кредитором в принудительном порядке, а неисполненную работу кредитор вправе за счет должника поручить другому лицу. Но при этом правила, касающиеся обоих случаев, подвергаются в тех же нормах некоторым ограничениям. Принцип реального исполнения сформулирован в ст.354 ГК Республики Казахстан и заключается в необходимости исполнить обязательство в натуре (т.е. совершить то самое действие, которое является предметом обязательства), независимо от возмещения убытков [10]. В случае ненадлежащего исполнения обязательства уплата неустойки и возмещение убытков не освобождает должника от исполнения обязательства, то есть действует принцип реального исполнения. Однако, в случае неисполнения обязательства возмещение убытков и уплата неустойки освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, то есть применяется обратный принцип.
Принцип надлежащего исполнения. Гражданский Кодекс Республики Казахстан выделяет понятие надлежащего исполнения обязательств (Ст.272 ГК РК), согласно которому обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями [11, с.314]. В статье закреплен принцип надлежащего исполнения, то есть, исполнение надлежащим должником, надлежащему кредитору, в надлежащий срок, в надлежащем месте, в отношении надлежащего предмета и надлежащим способом.
Действие принципа надлежащего исполнения состоит в обращенных к обеим сторонам требованиях двоякого рода.
Во-первых, в законодательной установке (ст. 272 ГК РК) исполнять обязательство, руководствуясь условиями, определенными в его содержании, требованиями, предусмотренными законодательством, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или обычно предъявляемыми требованиями.
Во-вторых, в необходимости исполнять обязательство с соблюдением всех особенностей порядка исполнения относительно предмета, способа срока, места и субъектов исполнения.
Обязательство может считаться исполненным надлежащим образом, когда выполнены все условия и требования, относящиеся к предмету исполнения, субъектам, месту, сроку и способу исполнения.
С внедрением рыночных отношений подавляющее большинство требований к надлежащему исполнению определяется самими сторонами в договоре.
Законодательство может устанавливать требования надлежащего исполнения императивно, то есть однозначно, категорично, не допуская иных вариантов (как, например, требования качества, комплектности при поставке продукции). Стороны не имеют права изменять эти требования. Но в законодательстве требование может быть выражено диспозитивно с разрешением сторонам устанавливать иное правило (например, способы отгрузки продукции по договору поставки). В этом случае требования законодательства применяются, если стороны не предусмотрели в договоре иные условия.
Надлежащее исполнение во всех случаях прекращает обязательство и освобождает должника от исполнения обязанностей. Ненадлежащее исполнение дает кредитору основание требовать реального исполнения обязательства (п.1 ст.354 ГК Республики Казахстан) и применения мер гражданско-правовой ответственности.
В дополнение к обозначенным исходным началам в цивилистической литературе упоминаются и другие базовые правила исполнения. Например, стабильность,экономичность,разумность и добросовестность
Принцип стабильности обязательств. Действие этого принципа, нашедшего отражение в ст. 273 ГК РК, состоит в том, что, по общему правилу, во-первых, недопустим односторонний отказ от исполнения обязательства. Во-вторых, в теории стабильность обязательств выражает постоянство их содержания, а именно — недопустимость его одностороннего изменения, вне зависимости от того, установлены ли права и обязанности сторон законом, соглашением сторон либо односторонним правомерным действием одной из них. Но, в данной статье указано, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или договором, то есть стороны имеют право установить определенные правила касательно данного условия самостоятельно в заключаемом договоре.
Принцип взаимного содействия. Любое обязательство предполагает определенное сотрудничество между его субъектами.
Такое сотрудничество особенно очевидно в отношениях по взаимным обязательствам, каждый участник которых является кредитором и должником одновременно. Но наряду с обязанностями, лежащими на должнике, существуют и так называемые кредиторские обязанности. Например, по договору подряда заказчик обязан осмотреть вещь во время приемки для выявления возможных ее недостатков. Нельзя думать, что эту обязанность он несет как должник перед подрядчиком, ибо подрядчик не вправе требовать ее исполнения. Но если бы заказчик ее не выполнил, он был бы лишен права предъявлять к подрядчику какие-либо требования относительно недостатков, которые могут быть обнаружены путем внешнего осмотра вещи (явные недостатки). Кредиторские обязанности тем и отличаются, что составляют одну из предпосылок, необходимых для надлежащего исполнения соответствующих обязанностей должником и последующего осуществления определенных прав кредитором. При этом они входят в состав самого обязательства в качестве одного из элементов отношения кредитора с должником, а не с какими-либо иными лицами. Но сотрудничество сторон, обусловленное взаимностью обязательства и кредиторскими обязанностями, не нуждается в подкреплении каким-либо общим принципом, ибо он предопределено в содержании самого обязательственного правоотношения [15, с.65].
Таким образом, правовые последствия принципа взаимного содействия состоят в том, что а) стороны вправе рассчитывать на такую взаимопомощь, которая не вытекает из их конкретных обязанностей, но становится в силу сложившихся обстоятельств необходимой для одной стороны и может быть ей оказана другой стороной без ущерба для себя; б) сторона, нарушившая это требование, лишается права на применение к другой стороне санкций за такую неисправность, которая могла быть предотвращена оказанием необходимой помощи.
Осуществление права по обязательству зависит не только от воли субъекта права, но и от воли должника. Из обязательства возникает право на чужое действие, то есть обязательство дает право требовать, но не принуждает по общему правилу, к исполнению действия, обеспеченного должником. Единственным исключением из этого правила является возможность принуждения к исполнению обязательства в натуре в отношении индивидуально-определенных вещей, вытекающая из способов защиты права собственности и иных вещных прав.
По общему правилу совершение действия по обязательству зависит от воли обязанного лица, что придает исполнению по обязательственным отношениям определенную степень риска. В тоже время кредитор по обязательственному отношению имеет право на возмещение убытков, возникших в связи с неисполнением обязательства должником. Исполнение любого обязательства, по общему правилу, обеспечивается правом кредитора требовать его исполнения в принудительном порядке в предусмотренных законом случаях или возмещения убытков, вызванных нарушением обязательства, за счет всего имущества должника.
В случаях, предусмотренных законодательством или договором дополнительно к общим мерам обеспечения исполнения обязательства (в виде ответственности должника по возмещению убытков за неисполнение обязательства за счет всего своего имущества) используются особые средства, содействующие исполнению обязательства. Именно эти средства и называются в гражданском праве способами обеспечения исполнения обязательства.
В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательства понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должником и облегчающие защиту интересов кредиторов [11, с. 125]. К ним относятся неустойка, залог, гарантия, поручительство и задаток. Перечисленные способы обеспечения исполнения обязательств содействуют их исполнению различным образом, но все они имеют то общее, что дает кредитору дополнительную возможность достичь цели получения им следуемого обязательству. Любой из установленных способов обеспечения приводит к тому, что кроме главного, обеспечиваемого обязательства, возникает новое обязательство. Одни из них возникают между кредитором и должником, другие-между кредитором по главному обязательству и третьим лицом. Но во всех случаях они являются дополнительным к главному обязательству, то есть носят акцессорный характер.
Дополнительный характер способов обеспечения исполнения обязательств к основному обязательству проявляется в ряде моментов.
Во-первых, обеспечиваться может лишь действительное обязательственное требование, то есть требование, возникающее на законном основании.
Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при уступке права требования и в большинстве случаев при переводе долга по этому основному обязательству.
В-третьих, прекращение основного обязательства, независимо от оснований прекращения, как правило, влечет прекращение обеспечительного обязательства. В-четвертых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, причем данная норма императивна и не предусматривает возможность иных договорных последствий.
Под нарушением обязательства в гражданском праве Республики Казахстан понимается его неисполнение либо исполнение ненадлежащим образом (несвоевременное, с недостатками товаров и работ, с нарушением других условий, определенных содержанием обязательства) — ненадлежащее исполнение. В то же время как Гражданский кодекс разрешает взыскание только при неисполнении обязательства по вине плательщика.
Условно, выделяются такие понятия как «неисполнение обязательства», «исполнение ненадлежащим образом» и «невозможность исполнения договора», когда под неисполнением подразумевается невыполнение обязательства по иным причинам чем, обстоятельства непреодолимой силы, и за неисполнение договора сторона всегда несет ответственность, тогда как невозможность исполнения, вызванная форс-мажором, освобождает сторону от ответственности. Под ненадлежащим исполнением обязательства понимается, прежде всего, некачественное либо недостаточное исполнение.
В гражданском праве Германии идет четкое разделение видов нарушений, возникающих при исполнении обязательств, которые можно условно разделить на две группы: со стороны должника отсутствует исполнение; исполнение производится ненадлежащим образом [16, с.49]. В зависимости от того, к какой из названных групп относится то или иное нарушение, наступают различные юридические последствия. Вслед за этим необходимо определить, имеет ли место нарушение двустороннего договора, в соответствии с которым исполнение производится только в целях получения встречного исполнения, либо это нарушение односторонней сделки. Поскольку такие односторонние сделки как дарение, безвозмездная ссуда, играют на практике второстепенную роль, рассмотрим двусторонние договоры, такие как купли-продажи, подряда, аренды и т.д.
Неисполнение обязательства должником требует уточнения причин:
— исполнение не производится вследствие его невозможности;
— исполнение не производится по иным причинам.
В обоих случаях перед кредитором встает вопрос: во-первых, о выборе возможных действий, направленных на обеспечение его интересов договору; во-вторых, о встречном исполнении.
1.2. Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств
В гражданском праве под способами обеспечения исполнения обязательства понимаются предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должником и облегчающие защиту интересов кредиторов [17,с.125].По общему правилу, способы обеспечения исполнения обязательства являются дополнительными (акцессорными) по отношению к обеспечиваемому обязательству, то есть зависят от его действительности и законной силы. К ним относятся неустойка, залог, гарантия, поручительство и задаток. Перечисленные способы обеспечения исполнения обязательств содействуют их исполнению различным образом, но все они имеют то общее, что дает кредитору дополнительную возможность достичь цель получения им следуемого обязательству. Любой из установленных способов обеспечения приводит к тому, что кроме главного, обеспечиваемого обязательства, возникает новое обязательство. Одни из них возникают между кредитором и должником, другие-между кредитором по главному обязательству и третьим лицом. Но во всех случаях они являются дополнительным к главному обязательству, то есть носят акцессорный характер.
Дополнительный характер способов обеспечения исполнения обязательств к основному обязательству проявляется в ряде моментов[18, c.85].
Во-первых, обеспечиваться может лишь действительное обязательственное требование, то есть требование, возникающее на законном основании.
Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства при уступке права требования и в большинстве случаев при переводе долга по этому основному обязательству.
В-третьих, прекращение основного обязательства, независимо от оснований прекращения, как правило, влечет прекращение обеспечительного обязательства.
В-четвертых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, причем данная норма императивна и не предусматривает возможность иных договорных последствий.
Таким образом, способы обеспечения исполнения обязательств подразделяются на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. Задаток, поручительство, залог и удержание являются акцессорными способами.
Соглашение об установлении какого-либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное (obligationesaccessoriae) обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного (obligationesprincipales) обязательства. Акцессорные обязательства, обеспечивающие исполнение основного обязательства, могут возникать также непосредственно из предписаний закона при наступлении определенных юридических фактов. Так, право залога в силу закона возникает при наличии условий, предусмотренных ст. 337 ГК, а право удержания возникает у кредитора при наличии предусмотренных п. 1 ст. 359 ГК юридических фактов при условии, что в договоре, породившем обеспечиваемое обязательство, нет оговорки о невозможности применения кредитором права удержания (ст. 338-1) [19, c159].
Следствиями акцессорного характера обязательства, обеспечивающего исполнение основного, являются следующие правила. Во-первых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 292 ГК). Во-вторых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности самого этого обязательства (основного обязательства). В-третьих, при переходе права требования от первоначального кредитора к новому кредитору к последнему переходят права, обеспечивающие исполнение основного обязательства (переданного права требования).
Неустойка как санкция в обязательстве во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства. Поэтому недействительность самого обязательства всегда означает недействительность права на неустойку, обеспечивающую его исполнение. Но недействительность соглашения о неустойке не может повлечь недействительность обеспечиваемого обязательства, ибо недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной части.
Также можно рассмотреть задаток, который является акцессорным, то есть дополнительным к основному обязательству. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора либо исполнения иного обязательства. Так, в статье 338 ГК РК сказано, что при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения, наступившей без их вины, задаток должен быть возвращен. Следовательно, обязательство по задатку полностью зависит от основного обеспечиваемого обязательства по договору. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть заключено в письменной форме. Это правило применяется и в том случае, когда основное обязательство должно быть нотариально удостоверено. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о задатке. Но недействительность соглашения о задатке ни в коем случае не влечет за собой недействительности основного обязательства, обеспеченного задатком. Условие о задатке не устраняет права взыскивать причиненные неисполнением обязательства убытки в той их части, в какой они не покрываются суммой задатка. Однако соглашением сторон может быть установлено иное. В частности, они вправе договориться об ограничении ответственности суммой задатка без права на дополнительную компенсацию не возмещенных этой суммой убытков. Такой задаток принято называть отступным, ибо по сути дела он представляет собой цену, уплатив которую, от обязательства можно отступиться. Однако превращение задатка в отступное ослабляет его обеспечительное действие, вводя ответственность неисправного контрагента в сравнительно узкие границы, не всегда достигающие размера фактических убытков. Да и самое стремление сторон определить заранее такие границы свидетельствует о том, что они не уверенны в желательности исполнения установленного обязательства. Следовательно, можно сделать вывод, что видовые характеристики некоторых способов обеспечения можно изменить соглашением сторон.
В теории права выделяются неакцессорные (независимые) способы обеспечения, к которым относится банковская гарантия, применяемая в других странах СНГ, в частности, в ГК РФ (ст.ст. 368-379), ГК Республики Узбекистан (ст.ст. 299-310), ГК Республики Армения (ст.ст. 383-394), ГК Республики Таджикистан (ст.ст. 397-410) и других. В этих ГК есть статья, закрепляющая независимость банковской гарантии от основного обязательства. Поэтому даже в случае прекращения основного обязательства обязательство гаранта перед бенефициаром сохранится. В ГК РК в результате усилий Национального банка РК Глава о банковской гарантии, которая была в проекте ГК, не была включена. Поэтому независимых способов обеспечения в РК практически не существует. К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст. 329 ГК).
Обязательства, обеспечивающие исполнение основных обязательств, но не носящие характер акцессорных, являются просто взаимосвязанными с основными.
При простой (без признаков акцессорности) взаимосвязанности основного и обеспечительного обязательства возможно сохранение действительности обеспечительного обязательства при признании недействительности основного. Например, обязательство гаранта перед бенефициаром сохраняется даже в случае недействительности основного обязательства (п. 2 ст. 376 ГК).
Банковская гарантия является новым для Республики Казахстан способом обеспечения исполнения обязательств, единственным неакцессорным способом обеспечения исполнения обязательств, поэтому рассмотрим его немного подробнее. В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК). В ГК РК использованы при наименовании сторон известные в международной практике термины, заимствованные из римского права: бенефициар – лицо, в пользу которого совершается платеж, выставляется аккредитив, или получатель по страховому полису; принципал – основной, главный должник в обязательстве.
ГК РК воспринял наиболее удобную в практическом отношении форму банковской гарантии – гарантию по первому требованию, по которой гарант производит платеж против простого требования бенефициара без представления судебного решения, вынесенного против принципала или иного доказательства ненадлежащего исполнения принципалом своих договорных обязательств. Гарант вправе отказать в удовлетворении его требований, если они не соответствуют условиям гарантии или пропущен срок гарантии. Об отказе удовлетворить требование кредитора гарант должен немедленно сообщить кредитору.
Банковская гарантия принципиально отличается от использовавшейся ранее гарантии, которая предоставлялась при кредитовании К реализации обеспечительных обязательств кредитор вправе приступить, по общему правилу, в случае неисполнения обязательства должником. Банковская гарантия, если в ней не содержится иных оговорок, вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента подписания гарантийного письма. Если бенефициар представляет гаранту в письменной форме требование с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, гарант обязан удовлетворить требование бенефициара.
Банковская гарантия должна быть совершена в форме письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. Гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором должника.
Банковская гарантия может выдаваться банком либо непосредственно в пользу контрагента принципала (прямая гарантия), либо в пользу банка, обслуживающего контрагента (гарантия через посредство банка).
В зависимости от цели и характера обеспечиваемых обязательств банковские гарантии подразделяются на: гарантии твердого предложения товара; гарантии платежа; гарантии поставки; гарантии предоставления (займа, товара); гарантии возврата авансовых платежей; налоговые, таможенные, судебные гарантии.
Банковская гарантия должна содержать перечень документов, которые бенефициар должен представить гаранту при предъявлении требования об оплате подтвержденной гарантией суммы. Требование бенефициара об оплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме.
Несоответствие приложенных к требованию бенефициара документов условиям банковской гарантии является основанием для отказа в удовлетворении требования бенефициара.
За представление гарантии банк взимает вознаграждение, устанавливаемое в процентном соотношении к сумме гарантии либо в твердой сумме.
Банковская гарантия прекращает свое действие: – фактом уплаты бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
– окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
– вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
– вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Возвращение бенефициаром гаранту оригинала гарантийного письма является подтверждением того, что никакой претензии по ней не будет предъявлено, что также означает по существу прекращение обязательства по банковской гарантии.
Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии любым из указанных способов, должен немедленно уведомить об этом принципала.
Иные способы обеспечения исполнения обязательств. Помимо акцессорных и неакцессорных видов, способы обеспечения исполнения обязательств также подразделяются на общие и специальные. Специальные способы неотделимы от конкретных отношений, для которых они законом сконструированы, а потому могут быть рассмотрены только в связи с этими отношениями.
Общие способы закреплены в главе 18 ГК, которая к ним относит неустойку, залог, гарантию и поручительство, удержание, задаток и гарантийный взнос. Они изучаются в общей части обязательственного права и с учетом свойственных им различных признаков могут быть подвергнуты определенной классификации.
О.С. Иоффе в своем труде «Обязательственное право» приводит классификацию общих способов обеспечения обязательств. По юридической конструкции эти способы подразделяются на связанные и не связанные с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя. К первым относится залог, задаток и гарантийный взнос, ко вторым – неустойка, гарантия, поручительство. Практическая значимость этой классификации состоит в том, что она выделяет неодинаковую эффективность различных обеспечительных средств. Очевидно, что за счет заранее выделенного имущества обеспечить принудительное исполнение проще и легче, чем когда такое выделение заранее не производится [15, с.157].
По правовой природе те же способы подразделяются на являющиеся и не являющиеся мерами юридической ответственности. К первым относятся неустойка и задаток, ко вторым – залог, поручительство и гарантия. При неустойке и задатке нарушитель терпит определенные имущественные лишения. Поэтому относительно неустойки в ГК прямо сказано, что ее взыскание, как и взыскание возмещения убытков, допустимо только с виновного нарушителя, а независимо от вины – лишь при наличии о том соответствующих указаний в законе или договоре. Для задатка подобной прямой оговорки ГК не содержит, но так как в посвященной задатку ст.338 ГК говорится о стороне, «ответственной» за нарушение договора, то вина нарушителя должна иметь здесь такое же значение, как и для неустойки. Напротив, за счет заложенного либо за счет поручителя или гаранта неустойки или возмещения убытков возможно лишь при виновности лица, обязательство которого обеспечено залогом, поручительством и гарантией [17, c.90].
По сфере действия различаются обеспечительные средства, которые могут быть применены в отношении между любыми субъектами (неустойка, залог, поручительство), в обязательствах только с участием граждан (задаток) и в обязательствах только между юридическими лицами (гарантия)[20, c.63]. Здесь намечены чисто юридические границы использования отдельных обеспечительных средств с учетом субъектного состава обязательств отдельных видов. Но, как будет показано в дальнейшем, эти границы оказываются иногда еще более узкими, если учесть некоторые специальные правила, а особенно если ориентироваться на реальную практику использования отдельных способов обеспечения исполнения обязательств[15, c.159].
Законодатель в качестве специальных правовых способов обеспечения исполнения обязательств рассматривает и иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законом либо договором. К предусмотренным законом, но не указанным в перечне п. 1 ст. 329 ГК способам обеспечения исполнения обязательств необходимо отнести меры оперативного воздействия. Категория мер оперативного воздействия является результатом научной классификации правоохранительных мер, закрепленных в законодательстве. Но именно потому, что меры оперативного воздействия — это реально закрепленные в действующем законодательстве правовые конструкции, обладающие только им присущими признаками, их можно отнести к иным предусмотренным законом способам обеспечения исполнения обязательств.
Возможность применения кредитором мер оперативного воздействия в качестве способов обеспечения исполнения обязательств вытекает из закона, но может быть установлена сторонами в соглашении, определяющем содержание обеспечиваемого обязательства. Как и неустойка, любая мера оперативного воздействия, за исключением права удержания, используемого в предпринимательских целях, является элементом самого обеспечиваемого обязательства.
Законодательство ряда стран допускает такой способ обеспечения исполнения обязательств, как гарантийная передача права собственности, при которой право собственности на определенные вещи временно передается кредитору в обеспечение погашения долга, а при надлежащем исполнении обязательства по возврату долга право собственности на вещи возвращается должнику. В странах общей системы права в качестве способа обеспечения исполнения обязательства допускается резервирование титула собственности. Так, в ст. 2-401 Единообразного торгового кодекса США указано, что всякое резервирование или удержание продавцом титула (собственности) на товары, отгруженные или поставленные покупателю, рассматривается по своему действию как сохранение обеспечительного интереса. Подобные способы обеспечения не вписываются в действующее российское гражданское законодательство [17, c.56].
Весьма часто в договорной практике в качестве средства обеспечения исполнения обязательств используется так называемый договор peпo — сделка купли-продажи ценных бумаг, содержащая обязательство продавца выкупить их обратно в определенный срок по заранее зафиксированной цене. В договоре peпo продажная и выкупная цены согласовываются с учетом того, что продажная цена фактически является суммой кредита, предоставляемого покупателем в виде оплаты бумаг, а выкупная цена равна сумме кредита и процентов за пользование им. В договоре также оговариваются права сторон при падении рыночной стоимости проданных бумаг, при отказе продавца от обратного выкупа и т.п. В результате совершения таких сделок кредитор получает обеспечение в виде права собственности на ценные бумаги. Сами по себе описанные сделки можно отнести к сделкам, не предусмотренным законом, но не противоречащим им.
Сделки репо позволяют одновременно выдать кредит и получить обеспечение в его покрытие. Поэтому эти сделки нельзя использовать в качестве средства обеспечения самостоятельного кредитного договора, когда в результате у должника помимо обязательства по возврату кредита возникает и обязательство обратного выкупа. В таких случаях сделка peпo приобретает притворный характер и прикрывает сделку залога.
К установленным договором способам обеспечения исполнения обязательств согласно п. 1 ст. 329 ГК можно отнести сделки, совершенные под отлагательным условием. Так, в целях обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору заемщик продает кредитору под отлагательным условием определенное имущество. При этом стороны ставят возникновение права собственности покупателя-кредитора в зависимость от наличия факта неисполнения заемщиком-продавцом своих обязательств по кредитному договору, а в качестве оплаты покупной цены при наступлении указанного отлагательного условия рассматривают сумму невозвращенного долга. В качестве правового способа обеспечения исполнения обязательств весьма распространены заключаемые под отлагательным условием договоры цессии, аренды, доверительного управления имуществом.
Широкое распространение в договорной практике субъектов гражданского права получило использование разнообразных конструкций предварительного договора в качестве средства обеспечения исполнения обязательств. Причем речь идет о предварительных договорах купли-продажи, цессии, залога, аренды, доверительного управления и т.п., заключенных как под условием, так и без такового.
Потребности современного экономического оборота, несомненно, выработают способы обеспечения исполнения обязательств, неизвестные сегодня. Это может стать результатом адаптации к условиям казахстанского законодательства моделей обеспечительных средств, апробированных в практике зарубежных стран, или результатом поиска российским законодателем новых правовых моделей способов обеспечения исполнения обязательств. Но во всех случаях это будут правовые средства, предоставляющие кредитору дополнительный кредит — личный или реальный.
Обеспечительный характер всех способов обеспечения исполнения обязательств и их взаимосвязь с основным обязательством означают, что соглашения об их установлении должны иметь место до факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства. В противном случае они либо трансформируются в сделки об отступном, о новации обязательства, о возложении исполнения на третье лицо, либо приобретают характер притворных сделок со всеми вытекающими последствиями. Например, договор залога, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, будет являться ничем иным, как отступным, а договор поручительства, заключенный после факта неисполнения основного обязательства, — возложением исполнения данного обязательства на третье лицо.