ГЛАВА 2. ПОНЯТИЕ ЗАДАТКА В ТЕОРИИ И ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
2.1. Место задатка среди поименованных в ГК РК способов обеспечения исполнения обязательств
В литературе можно встретить огромное количество классификаций способов обеспечения исполнения обязательств, проведенных по различным критериям. Их использование позволит рассмотреть задаток под различными углами зрения.
По действующему законодательству задаток является средством двустороннего обеспечения обязательств, поэтому в некоторых случаях, для того, чтобы детально рассмотреть правовую природу задатка, его придется условно разложить на две составляющие: задаток, выдаваемый задаткодателем при заключении договора, и задаток, возвращаемый задаткополучателем задаткодателю при неисполнении договора в двойном размере.
Задаток, выдаваемый задаткодателем задаткополучателю, можно отнести к так называемым вещным (реальным) способам обеспечения обязательств, при которых источником покрытия возможных убытков является определенное имущество (по действующему ГК РК — деньги). При обеспечении посредством выдачи задатка одна из сторон, которая должна платить, передает своему контрагенту заранее определенную денежную сумму, которая, в случае нарушения плательщиком своего обязательства, остается у кредитора, либо в счет компенсации понесенных убытков, либо если их нет, в качестве штрафа. Вещные (реальные) способы обеспечения исполнения обязательств традиционно относят к наиболее надежным.
Двойной размер задатка, возвращаемого задаткополучателем задаткодателю в случае нарушения им обязательства, является обеспечением за счет средств самого должника, что сближает его с неустойкой. Источником погашения возможных убытков являются средства самого должника, что делает менее обеспеченным исполнение обязательства задаткополучателем. Указанное обстоятельство небезосновательно позволяет ставить под сомнение причисление задатка наряду с неустойкой к способам обеспечения исполнения обязательств, поскольку, если задаткополучатель — должник может не исполнять основное обязательство, то он с такой же легкостью может не исполнять и дополнительное обязательство. По меткому выражению C.B. Сарбаша, этот способ подобен неустойке, которая, по сути, представляет собой, не столько способ обеспечения исполнения обязательств, сколько всего лишь «надежду» на то, что под угрозой невыгод должник исполнит обязательство[21,c.130].
Таким образом, если сопоставлять источники, из которых будет производиться возмещение, то следует сделать вывод, что степени защищенности задаткодателя и задаткополучателя существенно различаются. В то же время, именно от источника возмещения, как показывает практика, зависит надежность того или иного способа обеспечения исполнения обязательств.
Немаловажен вопрос о том, относится ли задаток к мерам ответственности, или не относится к таковым. Этот вопрос нередко является предметом исследования при рассмотрении судебных дел, связанных с использованием задатка (например, при решении вопроса о возможности начисления процентов по ст. 353 ГК РК).
Относя задаток и неустойку к мерам ответственности, О.С. Иоффе исходил из того, что если при поручительстве, гарантии и залоге для возложения ответственности достаточно только факта нарушения договора, то для применения неустойки и задатка необходимо наличие вины. В действующем ГК РК относительно неустойки (п. 1 ст. 293 ГК) и задатка (ст. 337ГК РК) сохранился прежний подход.
Однако согласно п. 2 ст. 359 ГК РК в отношении предпринимателей в качестве общего правила предусмотрена ответственность вне зависимости от наличия вины:
«если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств» [22,c.171].
Таким образом, в свете действующего законодательства, взгляд на задаток как на меру ответственности, в той степени, в которой он основан на позиции О.С. Иоффе, утратил свою актуальность, что необходимо учитывать при рассмотрении судебных дел, вытекающих из предпринимательских отношений.
О.С. Иоффе, Н.Д. Егоров выделили задаток в качестве самостоятельной формы гражданско-правовой ответственности [15, c.56]. Однако, следует согласиться с В.В. Витрянским, по поводу того, что «нет никаких оснований выделять в качестве самостоятельной меры имущественной ответственности потерю задатка, хотя такой подход для нашей доктрины стал уже традиционным»[23, c.402]. Потеря задатка, так же как и обязанность уплатить двойную сумму задатка, является штрафом (законной неустойкой). На наш взгляд, и сегодня нет никаких оснований отступать от этой позиции. Задаток в каждом конкретном правоотношении может, как частично покрывать убытки (если они есть), так и быть штрафом (если убытков нет). Имеет значение, как сформулирован задаток в договоре, поскольку правило о возмещении убытков сверх суммы задатка. А из этого следует, что в договоре ответственность сторон может быть и ограничена (задаток по модели исключительной неустойки), и увеличена, в том смысле, что убытки могут быть взысканы независимо от суммы задатка в полном объеме (задаток в форме штрафа). Является общепризнанным, что задаток имеет много сходства с неустойкой. Однако стоит обратить внимание и на различия. Как справедливо отмечал H.J Дювернуа, задаток «всегда, однако, есть дача вперед! Это главная отличительная черта его от неустойки». Однако в действующем законодательном регулировании данная видообразующая особенность задатка не отразилась. Вторым отличием задатка является двусторонний характер данного способа обеспечения.
По связи с обеспечиваемым обязательством, задаток традиционно относят к акцессорным способам обеспечения обязательств. В этом смысле задаток, выдаваемый в счет обеспечения предварительных обязательств, может быть отнесен к «относительно акцессорным способам обеспечения обязательств». А задаток, выдаваемый при заключении договора, — к «абсолютно акцессорным» способам[24,c.206].
По способу воздействия относили задаток, наряду с неустойкой, к стимулирующим способам обеспечения исполнения обязательств, которые создают для должника угрозу невыгодных последствий (ничем не возмещенных денежных платежей), в случае невыполнения ими основного обязательства.
По критерию причин установления способов обеспечения исполнения обязательств задаток относят к способам, побудительной причиной к установлению которых служит недоверие к имущественной сфере должника, наряду с поручительством и залогом. Однако, задаток, возвращаемый задаткополучателем, можно также отнести и к другой группе. Это — средства, при использовании которых, отсутствует недоверие к имущественной сфере должника, но есть необходимость заранее зафиксировать размер убытков с тем, чтобы освободить себя от бремени их доказывания. Задаток (наряду с неустойкой) относят к группе способов обеспечения исполнения обязательств, которые побуждают к точному исполнению обязательств опасением еще более невыгодных последствий. С этим можно согласиться, поскольку нередко взыскание задатка не освобождает стороны от исполнения основного обязательства (кроме случаев, когда он сформулирован по модели отступного или исключительной неустойки). Встречающаяся классификация по критерию отношения к другим кредиторам должника относит задаток к способам обеспечения исполнения обязательств, которые не дают преимуществ перед другими кредиторами.
Являясь двусторонним способом обеспечения, задаток может обеспечивать только двусторонние сделки.
Напомним, что в римском праве в качестве задатка могли передаваться не только деньги, но и вещи.
Задаток как обеспечительное средство на практике по-прежнему используется во взаимоотношениях между гражданами и, главным образом, для обеспечения договоров купли-продажи жилых домов, квартир и автомобилей, хотя новый ГК, в отличие от ГК Казахской ССР 1964 г., не ограничивает ни субъектный состав участников соглашения о задатке, ни вид обеспечиваемых при помощи задатков договоров, поэтому частниками соглашения о задатке могут быть юридические лица.
Среди русских цивилистов, однако, не было единого мнения на этот счет. Так, К.П. Победоносцев, в частности, отмечал, что задаток состоит в том, что одна сторона передает другой вещь или некоторую сумму вперед, как часть предстоящей в исполнение договора передачи. Г.Ф. Шершеневич, напротив, указывал, что задаток — это часть денежной суммы, следуемой от одного лица к другому за исполнение условленного действия. Задаток возможен в тех обязательственных отношениях, в которых одно лицо обязывается уплатить другому денежную сумму. В ситуациях же когда денежная сумма уплачивалась не той стороной, которая должна платить, а другой, например, взятие некоторой суммы денег в обеспечение исполнения личной услуги, по мнению Г.Ф. Шершеневича имеет место не задаток, а залог [25, c.109].
«Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне и в обеспечение заключения и исполнения договора» (ст. 337 ГК). Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме под страхом недействительности соглашения. В ГК РФ задатку посвящены ст. 380, 381. Их отличие от ст. 337, 338 ГК РК состоит в том, что ГК определяет последствие несоблюдения простой письменной формы соглашения о задатке как недействительность такого соглашения, а ГК РФ последствием несоблюдения письменной формы называет признание переданной суммы авансом, однако можно доказывать иное, т. е. российский ГК презюмирует авансовое значение выплаченных сумм. В ГК РК такая норма отсутствует, в ней нет практической необходимости, ибо письменное оформление задатка требуется под страхом недействительности, а в письменном тексте, разумеется, должно быть указано, что речь идет о задатке, и, следовательно, исчезает основание для сомнений в том, об авансе или задатке договаривались контрагенты
Тем более, что в зарубежных правопорядках неденежная форма задатка не отрицается. Кроме того, как отмечалось ранее, задаток и его прообраз вправе — пополнок, первоначально появились именно в неденежной форме, и замечательно существовали и справлялись с возложенными на указанные институты функциями. То, что деньги с момента их появления оттеснили на задний план меновые отношения, не явилось основанием для исключения договоров мены из законодательного регулирования какого-либо развитого государства. Аналогично, на наш взгляд, не обосновано исключать применение неденежного задатка.
Даже несмотря на то, что в настоящее время наиболее часто задаток выдается в денежном выражении, и этот способ является наиболее удобным, в обороте все же может возникнуть необходимость передать какую-либо вещь в задаток, например при отсутствии или ограниченности денежных средств. Гражданское право должно давать участникам гражданского оборота наибольшее количество вариантов для законного урегулирования взаимоотношений сторон с учетом их экономических потребностей.
В рассматриваемом случае нет никаких оснований считать, что сотрется грань между задатком и закладом, поскольку это два совершенно разных института.
Достаточно привести лишь несколько основных отличий:
- задаток засчитывается в счет платежей, в то время как в отношении залога существуют совершенно иные правила: он может быть зачтен в счет платежей лишь в исключительных случаях, и только после того, когда обязательство не исполнено, с соблюдением специальной процедуры обращения взыскания;
- в случае нарушения обязательства задаткополучателем, возвращаться будет не сам задаток плюс дополнительно что-то еще в таком же размере, а двойная стоимость задатка, выраженная по общему правилу, в денежном эквиваленте;
- задаток поступает в собственность задаткополучателя и последний может им распоряжаться, в то время как залог остается в собственности залогодателя до момента обращения на него взыскания, в установленном законом порядке;
- из вышеизложенного также следует, что на кредитора — задаткополучателя не возлагается обязанность по хранению переданного предмета, как это имеет место при закладе;
- залог обеспечивает обязательство только одной стороны, а задаток, по общему правилу, интересы обеих сторон.
Вопросу о праве собственности на задаток в цивилистической литературе практически не уделялось внимания. К.Победоносцев указывал, что «(в смысле римского права) задаток не переходит в имущество получателя, но подлежит возвращению при исполнении сделки, или в случае, когда она не состоится»[26, c.127].
Иной подход был выражен представителем германской доктрины. Так, Генрих Дернбург отмечал: «получивший задаток становится его собственником, а не только хранителем чужого владения. Поэтому не считается растратою чужого имущества, если он употребит задаток в свою пользу. В пользу такого взгляда говорит то обстоятельство, что возвращение агга взыскивается путем «condictio», и что нигде не упоминается о «vindicatio» arrae. Последний иск был бы, несомненно, самым подходящим, напр., в том случае, если в задаток было отдано кольцо, и если бы давший его оставался собственником, тем не менее, считает нужным оспаривать переход права собственности. Конечно, нельзя утверждать, что «право собственности переходит неизбежно». Но не об этом и идет речь. Спрашивается только, каково в сомнительных случаях намерение сторон при оставлении задатка, и что соответствует целям гражданского оборота? Ответ римлян — переход права собственности[27,c.40].» Подтверждением точки зрения о том, что право собственности все же переходит к задаткополучателю в момент передачи задатка, служит вышеприведенное мнение М. М. Агаркова, о том, что в случае возврата задатка, выданного в неденежной форме, в двойном размере, обязанность вернуть в двойном размере означает, что должна быть возвращена двойная стоимость задатка.То обстоятельство, что задаток поступает в собственность задаткополучателя, позволяет отграничить неденежный задаток не только от залога, но и от удержания, поскольку удерживать можно только чужую вещь, но не свою.Что касается денежного задатка, то здесь вопрос о праве собственности на задаток не столь актуален.
В законодательстве размеры суммы задатка установлены лишь применительно к продаже имущества на публичных торгах, или заключению на торгах иных государственных контрактов. Но последнее относится скорее к сфере публичного, нежели частного права.
Что касается обычных гражданско-правовых сделок, не обремененных государственным участием, то здесь решение вопроса о размере задатка и доктрина и законодательство отдают на откуп участникам гражданского оборота, что следует признать обоснованным.
Вполне очевидно, что чем больше размер задатка, то тем сильнее проявляется его обеспечительная функция.
Однако, когда размер выдаваемого задатка становится равным размеру обязательства задаткодателя по основному договору, то можно ли говорить, что задаток в этом случае приобретает характер одностороннего средства обеспечения, и уже начинает обеспечивать не обязательство задаткодателя (поскольку оно уже исполнено), а обязательство задаткополучателя в виде обязанности вернуть двойную сумму задатка в случае нарушения задаткополучателем договора? Либо это уже перестает быть задатком?
Задаток является «средством полного и или частичного исполнения
основного обязательства», приводит противоположную позицию по этому вопросу, которая заключается в том, что «если передается вся сумма, причитающаяся по договору, то очевидно она не может считаться задатком уже по той причине, что в отношении плательщика ею не выполняется обеспечительная функция (им договор уже исполнен)». Кроме того, отмечает Б.М. Гонгало в подкрепление своей позиции, «в юридической литературе всегда подчеркивалось, что задаток составляет лишь часть причитающегося по договору»[28,c.77].
На противоположных позициях стоит Т.В. Богачева, которая признает, что задаток может исполнять все основное обязательство либо его часть[29,c.158].
На наш взгляд, более обоснованной представляется позиция Б.М. Гонгало, поскольку в случае выдачи задатка в размере равном сумме оплаты по основному обязательству, утрачивается обеспечительная роль задатка, так как в ней более нет необходимости.
Однако если в задаток передается существенная часть от объема исполнения, то каких-либо ограничений, как уже отмечалось, ни в законодательстве, ни в доктрине не существует. Сложно не столько привести аргументацию ограничения размеров задатка, сколько найти критерии того размера, который мог бы считаться чрезмерно высоким: 60, 70 или 90 % ?
Ограничением здесь могут быть только опасения контрагентов потери в будущем суммы задатка. Кроме того, как правило, к увеличению суммы выдаваемого задатка стремится задаткополучатель. Если допускать начисление на сумму задатка, выдаваемого задаткодателем задаткополучателю, процентов за пользование коммерческим кредитом, то без крайней нужды желание требовать чрезмерно высоких сумм вносимого задатка у задаткополучателя не возникнет.
Задаток использовался для обеспечения различных видов договоров: купли-продажи, найма, подряда. Традиционно задаток использовался при проведении торгов. Использовался задаток и при обеспечении личных неимущественных отношений, таких, например, как помолвка.
Возвращаясь к отношениям имущественным, следует отметить, что помимо обеспечения различных видов договоров задаток со времен римского права использовался как средство понуждения к заключению договора. При этом, почти везде, как отмечалось ранее, задаток имел свое назначение и свое специальное регулирование. Попытки сформулировать задаток единообразно для всех видов обязательств (кроме торгов) привели к существенному сужению сферы его использования в современном обороте, а также к тому, что те виды задатка, которые под унифицированное определение ст. 337 ГК РК не подходят, используют теперь в обороте в качестве непоименованных способов обеспечения обязательств, что активно пропагандируется в современных публикациях. Подобное положение вещей нельзя признать правильным, поскольку очевидно, что почти во всех подобных непоименованных способах заложена конструкция задатка, как основной механизм. Кроме того, для подобных «непоименованных способов» отсутствует законодательное регулирование, что усложняет их применение, так как все детали таких соглашений, до мельчайших подробностей, сторонам придется учитывать в договоре. Конечно, сохраняется возможность применения некоторых общих правил о задатке по аналогии, но в нашей правовой действительности это явление не частое.
Таким образом, представляется необходимым в настоящей дипломной работе рассмотреть применение задатка для обеспечения различных видов обязательств, что и будет сделано далее.
Можно выделить несколько основных видов задатка, используемых для обеспечения различных видов обязательств, а также встречающихся в различных странах. Данное изложение видов задатка не следует рассматривать как классификацию, поскольку не всегда присутствует единство критерия.
- Задаток-обеспечение
- Взыскивается задаток + убытки в части непокрытой суммой задатка (зачетная модель).
- Взыскивается задаток + исполнение договора. Либо задаток + убытки в полном объеме, если исполнение договора невозможно (штрафная модель).
- Задаток — отступное.
- Должник по своему выбору решает, либо исполнять обязательство, либо отступиться от него, ценой утраты задатка.
- Кредитор по своему выбору решает: либо требовать исполнения обязательства, либо удовлетвориться задатком.
Задаток — отступное (1) традиционно презюмируется в предварительных правоотношениях. В законченных договорах традиционно презюмируется задаток-обеспечение, либо задаток — отступное (2).
Задаток, ограничивающий ответственность в современном гражданском праве, может быть сконструирован не только по модели отступного, но и по модели исключительной неустойки. Именно такое конструирование и предполагает диспозитивное регулирование п. 2 ст. 338 ГК РК, поскольку в указанной норме речь идет исключительно о случаях неисполнения договора.
- Односторонний задаток — задаток, обеспечивающий исполнение обязательства только задаткодателем. Закреплен по сей день в Германии. Рассматриваемая разновидность задатка особенно удобна там, где вину задаткополучателя невозможно доказать, а следовательно, и взыскать двойную стоимость задатка.
- Задаток, обеспечивающий заключение договора и выдаваемый одновременно в счет платежей по нему, — можно условно назвать предварительный задаток. Имел место в Риме (arrha contractus imperfecto data), в схожих чертах имеется во Франции. По своей конструкции данный вид задатка презюмируется как задаток, ограничивающий ответственность сторон (хотя, в соглашении возможно предусмотреть и иное). Это объясняется тем, что не окончательно сформировавшееся обязательство менее устойчиво по своей природе, чем основной договор. Характерной особенностью данного вида задатка, является то, что три функции распределяются между организационным договором (доказательственная и обеспечительная) и основным договором (платежная). Иногда данный вид задатка может реализовывать двойную обеспечительную функцию, обеспечивая, как отношения по заключению договора, так и само исполнение заключенного таким образом договора.
- Задаток, используемый при организации и проведении торгов. Это отчасти разновидность предварительного задатка. Этот вид также имеет давнюю историю. На данный момент практически ни один конкурс или аукцион не обходится без задатка. Как и в предыдущем варианте, здесь также три функции распределяются между организационным договором (доказательственная и обеспечительная) и основным договором (платежная). Для удобства его можно назвать торговый задаток. Иногда такой задаток выполняет двойную обеспечительную функцию, обеспечивая одновременно исполнение обязательства по заключению договора и по исполнение, заключенного таким образом договора.
- Депозитный задаток — задаток, выдаваемый через третье лицо. Он также имеет предварительный характер. Нередко используется в риелтерских сделках. В литературе предлагается использовать выдачу задатков через нотариуса, при этом задаткодателями будут являться одновременно обе стороны. По нашему мнению, это единственная конструкция, в отношении которой обосновано вести дискуссию о том, следует ли относить данную конструкцию к задатку или нет. Здесь, как и в предварительном задатке, так же имеются три функции, которые распределяются между двумя взаимосвязанными договорами. Отличие состоит в том, что в этом случае задаток передается третьему лицу, у которого некоторое время хранится. Это третье лицо выступает неким досудебным арбитром, принимающим решение о судьбе задатка, в случае, если обязательство не будет исполнено.
- Неденежный задаток — задаток, передаваемый в виде вещи или иной имущественной ценности (за исключением денег). Имел широкое распространение в старину, а также в условиях дефицита денежных средств. При возникновении оснований для возврата или взыскания задатка с задаткополучателя, последний, как правило, возвращает не сам задаток, а его стоимость в деньгах в однократном, либо двукратном размере.
Поскольку задаток идет в счет платежей по договору, то представляется необоснованным существование самостоятельных соглашений о задатке наряду с основным договором, обеспечиваемым задатком.
Другое дело, когда основной договор еще не заключен. Здесь существование самостоятельных соглашений о задатке вызвано необходимостью обеспечить заключение договора. Прототипом таких самостоятельных соглашений о задатке являлись, по всей видимости, задаточные расписки, имевшие широкое распространение в праве. В задаточных расписках помимо размера задатка указывались существенные условия основного договора, а также дата и место его заключения.
Однако действующий Гражданский кодекс не исходит из таких сущностных отличий обеспечиваемых обязательств.
Подобное законодательное регулирование дает основу для выводов о том, что в настоящее время в виде общего правила не может действовать классическая конструкция: «нет задатка — нет договора», поскольку «как известно, исполнение или неисполнение акцессорного соглашения (выдача или невыдача задатка) не могут быть фактами, определяющими юридическую судьбу основного соглашения — договора, обеспечиваемого задатком»[30,c.63]. Указанный автор, однако, допускает существование задатка, определяющего судьбу обеспечиваемого им обязательства, в случае, если соглашение о задатке включено в текст основного договора в качестве существенного условия, причем непременно при условии, что стороны связали момент заключения договора с моментом выдачи задатка. Данные выводы основаны на ст. 292 и 337 ГК РК.
Существенными условиями соглашения о задатке, как необходимыми для договоров данного вида (независимо от того, совершено ли оно отдельно или инкорпорировано в основной договор), по всей видимости, будут являться следующие:
- Указание на обязательство, в обеспечение которого передается задаток, и срок его заключения и/или исполнения;
- Условия, при которых наступает ответственность, обеспеченная задатком;
- Размер задатка и порядок его внесения;
- При обеспечении предварительных договоров — указание на время и место заключения основного договора, а также существенные условия основного договора.
Что касается формы, то в соответствии со ст. 337 действующего ГК РК, соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме. При возникновении сомнений относительно того, является ли сумма, уплаченная по договору задатком или авансом, в том числе при несоблюдении формы соглашения о задатке, данная сумма презюмируется в качестве аванса, если не доказано иное.
По делу, в материалах которого имелся договор, в котором сумма прямо не была названа задатком, но указывалось, что передается «первоначальный взнос для обеспечения взаимных гарантий сделки», данная сумма, на основе сопоставления данного условия договора и ст. 337-338 ГК РК также судами была признана как задаток.
По другим делам суды отказывали во взыскании двойной суммы задатка на том основании, что в тексте договора эта сумма не была названа как задаток, а, следовательно, в соответствии со ст. 338 ГК РК, следует расценивать этот платеж как аванс.
В некоторых случаях имеет место расхождение между названием предоплаты в тексте договора и платежном поручении. При решении подобных дел в судебных подходах также не существует единообразия.
2.2. Функции задатка
В период развития отечественной цивилистики сложилась традиция характеризовать институт задатка через призму его функций. С тех пор, практически в каждой публикации, учебных главах, посвященных задатку, выделяют преимущественно три функции задатка: доказательственную (удостоверительную), платежную и обеспечительную. Подобный подход к определению задатка настолько прочно укоренился в отечественных научных кругах, что отсутствие, либо небольшое видоизменение какой — либо из названных функций нередко является незыблемым критерием для определения: является ли указанная правовая конструкция задатком или нет. Как в доктрине, так и в судебной практике нередко можно встретить ограничительное толкование указанных функций, что препятствует широкому применению задатка на практике.
Доказательственная функция. Ранее мы уже отмечали, что в период становления института задатка он являлся лишь доказательством заключения договора (arrha confirmatoria). Несмотря на указанное обстоятельство доказательственная функция задатка, особенно в свете действующего законодательства, по нашему мнению, является самой неопределенной и спорной.
Согласно п. 1 ст. 337 ГК РК «задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения».
На основании приведенной формулировки нормы закона довольно часто доказательственная функция задатка трактуется в прямом смысле термина «доказательство», в его процессуальном аспекте. Сторонников такой позиции немало. Указывается, к примеру, что «поскольку имеется письменное удостоверение выдачи задатка, нельзя отрицать заключения основного договора, пусть и не облеченного в письменную форму».
Б.М. Гонгало, занимая по этому вопросу весьма крайнюю позицию, отмечает в частности, что задатком, по общему правилу, не могут обеспечиваться сделки, совершенные в письменной форме (поскольку задаток уже не может выполнить свою доказательственную функцию, так как факт заключения договора не нуждается в доказательствах). Однако если письменная форма не соблюдена, но уплачен задаток и об этом имеется доказательство, то основной договор заключен[28,c.81]. Таким образом, из указанной позиции следует, что обязательство с пороком формы задатком может обеспечиваться. Для случаев, когда порока простой письменной формы нет, и основное обязательство оформлено надлежащим образом, предлагается использовать в качестве средства обеспечения не задаток, а иные способы: «твердую денежную сумму, процент от какой-либо суммы, двойную сумму того, что было уплачено, и т.д.»[31,c.82].
По нашему мнению, с таким подходом едва ли можно согласиться (за исключением тезиса о том, что факт заключения договора, воплощенного в надлежащей форме, не нуждается в доказательствах). Поскольку вряд ли справедливо будет считать, что сделки с пороками простой письменной формы могут обеспечиваться, а нормальные, «здоровые» сделки обеспечиваться задатком не могут. В таком случае получается, что задаток является каким-то аномальным способом обеспечения, основным назначением которого является исцеление неправильно оформленных сделок, и как побочный эффект, популяризация в кругах не искушенного в юридических тонкостях населения устной формы сделок, и без того не в меру часто используемой в правоотношениях между физическими лицами.
По нашему мнению, задаток не может являться доказательством заключения договора, по следующим основаниям:
Во-первых, как уже отмечалось, надлежащим образом заключенный договор, не нуждается ни в каких доказательствах. В тех же случаях, когда имеет место порок формы сделки, факт передачи задатка может быть таким же доказательством, как и расписка о получении аванса, и другие доказательства, которые суд при применении п. 1 ст. 153 ГК РК будет оценивать в соответствии с процессуальным законодательством по своему усмотрению. В соответствии с п. 1 ст. 153ГК РК несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.
Не вызывает сомнений тот факт, что соглашение о задатке может являться доказательством в контексте п. 1 ст. 153 ГК РК. Однако лишь как, доказательство факта заключения договора, но не его условий и, как уже отмечалось, задаток здесь не будет иметь какого-либо приоритета перед другими доказательствами.
Применительно к простой письменной форме следует обратить внимание также на пункт 2 ст. 394 ГК РК, в соответствии с которым, письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 394 настоящего Кодекса. В соответствии с п. 3 ст. 396 ГК, совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Вполне можно предположить, что выдача задатка (причем с непременным его оформлением его в письменной форме) в сравнительном сопоставлении п. 1 ст. 337ГК РК, п. 2 ст. 394, п. 3 ст. 396 ГК РК будет являться акцептом. Однако на практике не часто может встретиться ситуация, когда основная сделка не составлена в виде единого документа или обмена письменными документами, а соглашение об обеспечении данной сделки, наоборот, оформлено по всем правилам. Кроме того, в контексте п. 3 ст. 396 ГК РК в качестве акцепта может рассматриваться любой платеж, сделанный в ответ на оферту, и здесь совершенно нет различия в том: был ли выдан задаток с сопутствующей ему «доказательственной» функцией либо обыкновенный аванс.
Во-вторых, при отсутствии основного договора, заключенного в установленной законом форме, нередко встает вопрос о возможности существования задатка, который традиционно относят к акцессорным обязательствам. О доказательственной функции задатка говорить здесь уже не приходиться.
Таким образом, можно сделать вывод, что доктринальные подходы, рассматривающие задаток как доказательство заключения договора, в прямом смысле этого термина представляются необоснованными.
Продолжая рассуждения в данном русле, но уже применительно к другим сделкам, форма которых не столь жестко регламентируется законодательством, следует отметить, что так или иначе невозможно уйти от вопроса об установлении круга существенных условий (во всяком случае, предмета и иных условий, предусмотренных законом, а также необходимых для договоров данного вида). Как их доказывать? Если их нет, то основной договор не заключен, поскольку главное свойство существенных условий в том, что их невозможно, либо крайне затруднительно определить на основе диспозитивных норм и обычаев. Если же эти условия будут включены в соглашение о задатке, то речь уже можно скорее вести о смешанном или комплексном договоре, а не о доказательственной функции соглашения о задатке. К аналогичному выводу приходил в свое время М.М. Винавер, который отмечал, что «сама дача задатка как внешний факт в громадном большинстве случаев доказательством каких бы то ни было договорных отношений служить не может; этот факт бессилен определить содержание договора»[32,c.41]. Кроме того, как правило, соглашение о задатке включают в текст основного договора, поэтому его доказательственная функция, и без того слабо выраженная, в подобных случаях и вовсе утрачивается. Документ, в котором объединены условия соглашения о задатке и условия обеспечиваемого договора, более правильно будет рассматривать как смешанный или комплексный договор, а искать в нем признаки доказательственной функции в рассматриваемом подходе, представляется нецелесообразным.
Задаток является конститутивным элементом сделки, и с совершеннейшей убедительностью продемонстрировал ошибочность использования в норме закона термина «доказательство». Возможно в литературе найти указание на задаток, как на argumentum, в общем смысле приведения подтверждения или способа прийти к заключению, а вовсе не в техническом смысле средства доказать юридическое событие. Совершенно понятно, почему немцы в своем Уложении называют задаток знаком, знамением, а не доказательством состоявшегося договора. При этом, немецкий редактор статьи, очевидно весьма привыкший давать себе отчет в каждом изгибе речи, не говорит о задатке, выданном одною из договаривающихся сторон, а о выдаче чего-либо в задаток при вступлении в договор (bei der Eingehung eines Vertrages). Отсюда легко заключить, что задаток — знамение составляет конститутивный элемент сделки, а не сопровождающий только её для последующей аргументации»[33,c.104].
В подтверждение конститутивной природы задатка можно привести также примеры из древнегреческого права:
На греческом востоке значение задатка было настолько велико, что явное соглашение купить или продать, несопровождаемое задатком, могло быть аннулировано с освобождением от обязанности возместить убытки для каждой из сторон. В литературе доказательственная функция задатка также совершенно обоснованно толковалась именно в таком значении. Задаток все же имеет значение не доказательства в процессуальном значении указанного термина, а конститутивного, дополнительного элемента сделки. Вероятно, здесь задаток имеет значение существенного условия сделки, имеющего реальный характер.
Вопрос о том, является ли передача задатка необходимой для возникновения обязательства, обсуждается и в зарубежной юридической литературе. На основе сравнительного изучения исторического развития института задатка в древнегреческом и римском частном праве Рейнхард Циммерманн приходит к выводу, что в вышеупомянутых правопорядках ситуация не была идентичной. Как уже отмечалось, в греческом праве значение задатка было настолько велико, что явное соглашение купить или продать, несопровождаемое задатком, могло быть аннулировано с освобождением от обязанности возместить убытки для каждой из сторон. Таким образом, при отсутствии факта вручения задатка контракт не обладал обязательной силой. В римском частном праве, не смотря на то, что согласно преобладающим взглядам институт задатка был воспринят именно из греческого правопорядка, ситуация представлялась автору полностью противоположной. Р. Циммерманн обосновывает указанное обстоятельство достижениями римской юриспруденции, касающимися разработки и развития консенсуальных контрактов, что, по мнению указанного автора, не было известно древнегреческому праву. Как отмечает в этой связи Р. Циммерманн, римская практика явно была под влиянием эллинистической модели, но в какой мере греческий arrha когда либо был воспринят римским правом остается вопросом предположения[34,c.83]. В любом случае это имело бы смысл только в то время, когда консенсуальные контракты были еще не признаваемы как дающие основания для предъявления иска; на этот раз пострадавшая сторона была способна предъявить иск, основанный на контракте, здесь не имелось больше никакой реальной потребности признавать систему альтернативных санкций.
Безусловно, следует согласиться, что на сегодняшний день, при наличии развитой системы консенсуальных контрактов, действительно, не имеет смысла подвергать сомнению то обстоятельство, что передача задатка не является необходимой предпосылкой для вступления в силу всех без исключения видов контрактов. Тем не менее, подобно тому, как институт реальных договоров продолжает существовать в отечественном правопорядке, так и задаток в его конститутивном значении едва ли стоит списывать в историческую кладовку.
Однако на сегодняшний день в контексте редакции п. 2 ст. 393 ГК и ст. 337 ГК РК трактовка задатка как конститутивного элемента сделки все же не может не вызывать сомнений. В данном аспекте необходимо рассмотреть вопрос о реальном или консенсуальном характере соглашения о задатке и обязательств вообще.
Г.Ф. Шершеневич, давая определение задатку, указывал: «задатком признается производимая при самом заключении договора уплата части денежной суммы, следуемой от одного лица другому за исполнение условленного действия»[25,c.83]. И далее отмечал: «…задаток имеет двоякое значение: а.) способа обеспечения обязательств и б.) момента совершения договора. По народному представлению, как скоро задаток дан и принят,значит договор заключен бесповоротно.»
Задаток — это то, что дается одною стороною другой при заключении договора, в виде денег или других ценностей, но непременно дается, а не обещается только.
В контексте действующего законодательства решение вопроса о консенсуальном или реальном характере для поименованных в ГК договоров. Ровный предлагают решать исходя из буквального толкования текста ГК. Судить о реальном характере договора, можно «за счет использования в определении договора глагола в форме настоящего времени «передает» (см. п. 1 ст. 517, п.1 ст. 604, п. 1 ст. 715, п. 1 ст. 729, п. 1 ст. 883 ГК). При этом небезосновательно отмечается, что «поскольку круг реальных договоров определяется не соглашением и не доктриной, а законом (п. 2 ст. 393 ГК), следует признать, что в вопросах выбора модели совершаемого договора, если модель установлена законом императивно, действие принципа свободы договора ограничивается (п. 1 ст. 382 ГК).
Гражданский кодекс в ст. 337 определяет задаток как «денежную сумму, выдаваемую одной из договаривающихся сторон, в доказательство заключения договора…». Данную формулировку можно расценивать, как указание на то, что в действующем ГК РК задаток сформулирован как реальное соглашение. Однако следует разграничить вопрос о реальности и консенсуальности обязательства о задатке и вопрос, о реальности или консенсуальности основного обязательства, обеспечиваемого задатком. Относительно первого случая, вроде бы не остается сомнений в его реальном характере. Однако, что касается основного договора, то наш ГК не содержит прямо выраженной нормы о том, что основной договор вступает в силу с момента выдачи задатка.
Что касается обязательств, обеспечиваемых задатком, то большинство из них в законе как раз и сформулированы по модели консенсуальных. Рассматривая задаток как конститутивный элемент сделки, нам придется согласиться с распространенным мнением о том, что обеспечиваемая задатком сделка из консенсуальной превращается, таким образом, в реальную. Из п. 1 ст. 337, даже если и можно сделать вывод о том, что задаток является конститутивным элементом сделки (из указанной нормы однозначно такой вывод не следует, но может быть выведен путем исторического толкования), то все равно, обязательства, которые обеспечиваются задатком сформулированы в ГК однозначно: либо как реальные, либо как консенсуальные.
По нашему мнению, это как раз тот крайне редкий случай, когда отдельные положения Гражданского кодекса не согласуются с исторически сложившимися принципиальными особенностями рассматриваемого института.
При рассмотрении доказательственной функции задатка необходимо отдельно рассмотреть вопрос о возможности обеспечения задатком сделок, требующих нотариальной формы, а также сделок, требующих государственной регистрации. В современной доктрине существует распространенное мнение о невозможности обеспечения задатком договоров, подлежащих государственной регистрации, по той причине, что до такой регистрации обязательства не существует.
С указанным мнением нельзя согласиться в полной мере. Согласно п. 2 ст. 154 ГК РК если одна из сторон полностью или частично исполнила сделку, требующую нотариального удостоверения, а другая сторона уклоняется от такого удостоверения сделки, суд вправе по требованию исполнившей сделку стороны признать сделку действительной. В этом случае последующее нотариальное удостоверение сделки не требуется.
Что касается сделок, требующих государственной регистрации, то в соответствии с п. 2 ст. 155 ГК РК, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.
Что касается сделок купли-продажи жилых помещений, то они также могут быть зарегистрированы на основании решения суда, если одна из сторон уклоняется от их регистрации. Кроме того, отсутствие государственной регистрации сделки купли-продажи жилого помещения не влечет ее недействительность.
Поскольку задаток по общему правило поступает в счет платежей по договору, можно сделать вывод, что передача задатка является частичным исполнением сделки, необходимым по смыслу ст. 155 для ее реабилитации. Что касается круга существенных условий, то он определяется на основании договора, который по каким-либо причинам не прошел нотариальное удостоверение или государственную регистрацию. Таким образом, принцип акцессорности не препятствует, на наш взгляд, для реабилитации подобных сделок, как это имеет место при пороке простой письменной формы сделки, когда само ее содержание проблематично установить, даже имея на руках доказательство передачи задатка.
В соответствии ст. 155 ГК РК в случаях, предусмотренных пунктами 1 и 2 указанной статьи, сторона, необоснованно уклоняющаяся от нотариального удостоверения или государственной регистрации сделки, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой в совершении или регистрации сделки.
Доказательственная функция задатка в приближенном значении термина «доказательство» может иметь место лишь в случае, если рассматривать задаток в рамках преддоговорной ответственности.
В данном контексте это будет недвусмысленным доказательством намерений вступить в договор и одним из оснований для рассмотрения вопроса о возложении преддоговорной ответственности (в числе прочих юридически значимых обстоятельств). Однако и в указанных отношениях задаток также, в первую очередь, будет являться конститутивным элементом преддоговорного обязательства, позволяющим облегчить установление границы между не связывающей начальной стадией переговоров и стадией, когда у контрагентов может сложиться обоснованное мнение о том, что договор между ними будет заключен. Тем не менее, в рассматриваемых отношениях еще можно усмотреть некоторые отдаленные отдельные черты доказательственного значения задатка. Парадокс, однако, заключается в том, что сторонники трактовки доказательственной функции задатка в процессуальном значении термина «доказательство», отрицают в принципе всякую возможность обеспечения задатком договоров, которые в силу закона не считаются заключенными на момент их обеспечения, делая исключения лишь для недействительных сделок с пороком простой письменной формы.
Завершая краткое рассмотрение доказательственной функции задатка, следует также заметить, что если все же исходить из трактовки доказательственной функции в процессуальном аспекте, то договор, обеспеченный задатком, будет мало отличим от договора с условием о предоплате и неустойке (которую нередко предусматривают в договоре в одинаковом размере для каждой из сторон). Подобные договоры ежедневно заключаются в огромных количествах и имеют гораздо больший обеспечительный эффект, поскольку законодательное регулирование и доктринальное понимание неустойки является более гибким, что позволяет приспособить ее практически к любым правоотношениям, чего не скажешь о задатке, учитывая ограниченный характер трактовки обеспечительной функции, о которой речь пойдет далее.
Платежная функция. Несмотря на то, что в современной литературе практически повсеместно указывается на существование у задатка платежной функции, о ее особенностях и существе практически ничего не говорится. Скупо лишь упоминается о том, что указанная функция сближает задаток с авансом, но поскольку у задатка присутствуют еще две других функции: доказательственная и обеспечительная, то этим он от аванса в основных чертах и отличается.Дискуссия ведется относительно того, вносится ли задаток до наступления обязанности платить, либо с момента, когда возникает такая обязанность.
Б.М. Гонгало отмечает, что «поскольку задаток определяется как сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей, постольку следует сделать вывод, что это часть суммы, которую должник обязан уплатить ….»[20,c.87].
С практической точки зрения указанный вопрос не кажется нам однозначным. Например, обязанность платить в договоре может быть предусмотрена в более поздний срок, чем момент заключения договора, а задаток, согласно разделяемому нами взгляду относительно конститутивной природы доказательственной функции задатка, выплачивается не позднее момента заключения договора. Кроме того, в договоре обязанность платить может быть предусмотрена как встречное обязательство, срок исполнения которого наступает лишь после того, как контрагент исполнит свое обязательство, например, по поставке. Следует так же отметить, что не всегда задаток непременно поступает сразу в счет платежей. Например, когда задаток сформулирован как отступное, то до определенного момента любая сторона может отступиться от исполнения договора, в том числе и плательщик. Поскольку, по общепринятому мнению, отказ от договора должен быть сделан до начала его исполнения, то обязанность платить вообще может не успеть возникнуть.
Таким образом, платежная функция задатка традиционно использовалась цивилистами для целей проведения отличия задатка от других средств обеспечения. Однако и ранее, и по сей день, задатком обеспечивались обязательства, в которых отсутствовала необходимость платежной функции, например, задаток при торгах, задаток в предварительном договоре. В этих случаях задатком обеспечивается неденежное обязательство. Однако денежным является одно из обязательств основного договора, в зачет которого и поступает сумма задатка в случае, если основной договор будет заключен (а, следовательно, сумма задатка не пойдет в счет исполнения своей обеспечительной функции по предварительному договору). Следовательно, три функции задатка как бы распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным.
Существует также точка зрения, согласно которой «сумма, внесенная как задаток, с целью обеспечения исполнения обязательств по участию в торгах, будучи засчитанной в счет исполнения обязательств, вытекающих из заключенного на торгах договора, трансформируется в аванс».
В любом случае, следует признать, что со времен римского права, существовали разновидности задатков, в которых не реализовывалась платежная функция в том обязательстве, которое первоначально заключалось. Сумма задатка поступала в счет платежей по обязательствам, которые еще не были окончательно сформированы.
Следует также отметить, что прообраз задатка в праве – не засчитывался в счет платежа, а шел в дополнение к цене. Не засчитывается в счет цены задаток часто и по французскому праву. Отсюда следует сделать вывод, что платежная функция задатка, хотя традиционно и отличает задаток от других способов обеспечения, присутствует не во всех известных видах задатка.
Что касается взыскания процентов по ст. 353 ГК РК в качестве меры ответственности, то в судебных решениях нередко отказывают во взыскании процентов по ст. 353 ГК РК по той причине, что и проценты и задаток относятся к мерам ответственности, а взыскание двух мер ответственности за одно правонарушение не допускается. В целом этот подход оправдан, однако могут быть ситуации, когда начисление таких процентов допустимо. Речь идет о случаях, когда задаткополучатель не возвращает задаток или двойной размер задатка в установленный в соглашении срок (или разумный срок). В этом случае допустимо начислять проценты как меру ответственности за период: с момента, когда задаткополучатель должен вернуть задаток, до момента фактического возврата. В этом случае не следует вести речь о применении двух мер ответственности за одно правонарушение, поскольку задаток обеспечивает основное обязательство и взыскивается за нарушение основного обязательства, а проценты по ст. 353 ГК РК взыскиваются за несвоевременный возврат задатка, который не обеспечивается самим задатком. Иной подход позволил бы задаткополучателю неправомерно и бесплатно использовать чужие денежные средства в собственных целях.
В современной судебной арбитражной практике встречаются, тем не менее, дела, при разрешении которых суд признавал возможность сочетания в договоре различных мер ответственности за неисполнение тех или иных обязательств, вытекающих из договора.
Кредитная функция. Несмотря на то, что практически во всех публикациях, посвященных задатку, выделяется его платежная функция, о кредитной функции задатка традиционно нигде не упоминается. Об экономической роли задатка еще Победоносцев, в частности, отмечал, что «у нас, по бедности капиталов и рабочих, выдача задатков и авансов, напр., рабочим и подрядчикам, не имеющим оборотного капитала, становится необходимостью во многих случаях, в коих на иностранных рынках и речи быть не может».На то, что задаток представляет собой форму кредитования, указывал М.М. Агарков[26,c.83]. В.А. Ойгензихт отмечал, что задаток базируется на авансировании.
О том, что задаток содержит в себе элементы взаимного коммерческого кредитования, отмечали и другие цивилисты.
Теперь же подобных ограничений для авансирования и выдачи задатков между юридическими лицами не существует. Тем не менее, кредитная роль задатка никуда не исчезла, поскольку, как и прежде, он всегда выдается вперед, и причем теперь, как уже неоднократно отмечалось, исключительно в денежной форме.
Таким образом, из вышеизложенного можно сделать вывод, что кредитная функция присуща задатку, хотя и не является основной. В то же время совсем незначительной эту функцию мы назвать также не можем. При этом, говоря о кредитной функции задатка, конечно же, имеется в виду коммерческий кредит.
Проценты, взимаемые за пользование коммерческим кредитом (в том числе суммами аванса, предварительной оплаты), являются платой за пользование денежными средствами.Если законом или договором этот момент не определен, следует исходить из того, что такая обязанность возникает с момента предоставления денежных средств (при авансе или предварительной оплате) и прекращается при исполнении стороной, получившей кредит, своих обязательств либо при возврате полученного в качестве коммерческого кредита, если иное не предусмотрено законом или договором.
То обстоятельство, что задаток выполняет обеспечительную функцию, не обосновывает бесплатность коммерческого кредита, предоставляемого в виде задатка.»Возможность всегдашнего полезного использования денег как орудия обращения — их абсолютная хозяйственная полезность — приводит к тому, что для лица, пользующегося «чужими деньгами», в особенности при неправомерности такого пользования, возникает обязанность платить проценты за это пользование»[35,c.18].
Эта «абсолютная полезность» денег не утрачивается при использовании их в качестве задатка. Задаткополучатель не обязан хранить полученные деньги до момента исполнения обязательства. Нет у него также обязанности иметь в наличии (резервировать) денежные средства в сумме равной задатку до момента исполнения обязательства. Кроме того, как было установлено нами ранее, задаток, будь то деньги или иная имущественная ценность, всегда, в отличие от залога, переходит в собственность задаткополучателя. Обеспечительная функция. В. Исаченко отмечал, что все существовавшие средства обеспечения исполнения обязательств гарантировали интересы одной из сторон, которая имела право требовать исполнения. Противную же сторону оставляли без гарантии, что, по мнению указанного автора, было несправедливо. Эта гарантия и выразилась в задатке[36,c.133].По поводу существа и назначения обеспечительной функции задатка В. Исаченко отмечал следующее: «Общая гарантия — иск и суд — не всегда желательны, удобны и даже возможны по множеству причин; но задаток действительно гарантирует и обеспечивает исполняющую сторону. Часто для исполнения договора нужны известные приготовления, средства, материалы, инструменты; обязавшийся выполнить что-либо, и не получивший задатка, должен затрачивать свои собственные деньги, иногда делает для этого заем, а потом рисковать, что его труд, его работа не будут приняты и ему придется нести убытки или отыскивать их по суду, где тоже требование не всегда будет удовлетворено. Но данный впредь задаток не только охраняет его от напрасных убытков и потери времени и для волокит по судам, но обеспечивает его и в том отношении, что страх потерять задаток будет побуждать противную сторону не уклоняться от договора». Задаток является уникальным способом обеспечения. Можно сказать, что в некоторых случаях он обеспечивает исполнение обязательства задаткодателя путем частичного исполнения этого обязательства. Однако если в дальнейшем исполнения остальной части не произойдет, то сумма задатка будет перезачтена в качестве возмещения убытков или, если убытков нет, то в качестве штрафа. Это соответствует общему подходу законодателя, изложенному в ст. 282 ГК РК. Что же касается обязательства задаткополучателя, то здесь этот способ обеспечения аналогичен неустойке в заранее фиксированной сумме. Эта сумма зафиксирована в законе и составляет двойной размер задатка. На двойную стоимость возвращаемого в случае нарушения договора задаткополучателем задатка цивилисты посягали и ранее.
В отечественной доктрине высказывалось справедливое мнение о том, что с одной стороны, обязанность вернуть задаток в двойном размере означает, что положение сторон принципиально уравнивается: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, она его теряет; если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана возвратить задаток в двойном размере. Но, с другой стороны, положение сторон не равнозначно, поскольку обязательство задаткополучателя реально обеспечено переданными денежными средствами, хотя и частично, а вот его обязанность «вернуть полученную сумму и приплатить еще от себя такую же сумму, ничем не обеспечена, так что неизвестно, получит ли фактически другая сторона эти суммы или нет».
Исходя из того, что, как правило, задаткополучатель является в договоре наиболее сильной стороной, не следует, на наш взгляд, допускать возможность установления контрагентами размера суммы задатка, подлежащей возврату задаткополучателем, в случае нарушения им договора, ниже двойной суммы задатка. Однако возможно нет препятствий для увеличения этой суммы. В случае увеличения возвращаемой суммы, по нашему мнению, не будет диспаритета, поскольку, как указывалось выше, обязанность задаткополучателя вернуть стоимость задатка плюс еще что-то, ничем не обеспечена. В этом плане, при традиционном регулировании интересы задаткодателя всегда обеспечены меньше. Другой вопрос, захочет ли задаткополучатель добровольно брать на себя обязательства по возвращению суммы задатка, превышающей его двойной размер, в случае нарушения договора. Тем не менее, этот вопрос вполне представляется можно отдать на усмотрение самих участников оборота, установив данное правило диспозитивным образом. Однако стоит заметить, что появлению в договорах трех, четырех, пяти — кратных размеров сумм задатков будет сопутствовать и негативный побочный эффект: у правоприменителя неизбежно усилится соблазн применять к этим отношениям столь любимую ст. 297 ГК РК. На наш взгляд, с возможностью применения ст. 297 ГК РК к отношениям по обеспечению исполнения обязательств задатком вряд ли стоит соглашаться. Наличие сходных черт у задатка и неустойки все же не позволяет эти два института смешивать, и подчинять задаток полностью правилам о неустойке, коренным образом ломая классическую конструкцию задатка. Тем более, в тот период развития отечественного правопорядка, когда практику применения ст. 297 ГК РК скорее приходиться оценивать как негативную, нежели позитивную.
Кроме того, следует отметить, что несмотря на то, что неустойка и задаток выполняют сходные функции, следует учитывать и их существенные различия:
Во-первых, задаток теряется только при неисполнении обязательства, а неустойка может быть взыскана и за ненадлежащее исполнение, что и определяет отчасти возможность ее корректировки судом в соответствии со ст. 297 ГК, так как понятие ненадлежащего исполнения достаточно вариативно.
Во-вторых, задаток сконструирован в законе как двусторонний способ обеспечения с одинаковым размером суммы, которая может быть утеряна каждой из сторон, чем достигается определенный паритет (хотя ничто, конечно, не мешает сторонам в договоре предусмотреть неустойку в размере, одинаковом для обоих контрагентов, что как правило и происходит на практике, однако это будет проявлением воли сторон, а не императивное требование закона).
Невозможно оставить без внимания вопрос о том, на какие обязательства по договору распространяется обеспечительная функция задатка. И в доктрине и в судебной практике традиционно отмечается, что задатком обеспечивается только основное обязательство. Такой подход представляется необоснованным, поскольку любые обязательства, не противоречащие закону, должны исполняться надлежащим образом и могут быть обеспечены. Из этого следует, что допустимо использование задатка для обеспечения отдельных обязательств, вытекающих из договора, либо всех в совокупности. Для этой цели в договоре, на наш взгляд, необходимо указать перечень обязательств, в случае нарушения которых теряется задаток.
Не менее важным является вопрос о моменте, с которого задаток перестает выполнять обеспечительную функцию и начинает выполнять платежную. Указанные функции у задатка существуют параллельно и одновременно, или же одна функция неизменно сменяет другую?
Эти вопросы поставила перед нами современная судебная практика, причем, как ни странно, при рассмотрении налоговых споров.
Задаток как способ обеспечения обязательств, выполняет одновременно три функции: удостоверяющую факт заключения договора, обеспечительную и платежную.
При этом значение задатка, как способа обеспечения договорного обязательства состоит в том, что он имеет целью предотвратить неисполнение сторонами договора, влекущего для них неблагоприятные последствия, предусмотренные пунктом 2 ст. 337ГК РК.
Таким образом, задаток обеспечивает исполнение договора полностью. Правила о задатке не применяются при ненадлежащем исполнении договора.
Нельзя признать справедливым преобладающий доктринальный подход, в соответствии с которым: «Обеспечительная функция задатка, проявляется только при неисполнении сторонами договорного обязательства. Обеспечительная функция задатка не касается случаев ненадлежащего исполнения договорного обязательства. Поэтому последствия в виде потери задатка одним субъектом или возвращении его другим в двойном размере не могут иметь место при ненадлежащем исполнении договорного обязательства, исполнение которого обеспечено задатком».
Возвращаясь к тезису о том, что с момента начала исполнения обеспечительная функция задатка прекращается, следует также отметить, что, он не учитывает, на наш взгляд, что задаток, это двусторонний способ обеспечения исполнения обязательств, и поэтому, прекратив обеспечительную функцию для одной из сторон, он может сохранять обеспечительную функцию в отношении другой стороны.
Таким образом, следует сделать вывод, что платежная функция задатка начинает реализовываться лишь с момента, когда реализована обеспечительная функция. Высказанная позиция имеет немаловажное значение при обеспечении предварительных договоров: в случае, если основной договор заключен, сумма задатка не поступает в счет взыскания задатка за нарушение предварительного договора, а засчитывается в счет платежей по основному договору.Вопрос о том, можно ли одновременно требовать возвращения задатка и исполнения обязательства, которое он обеспечивает, был одним из наиболее часто обсуждаемых русскими классиками.
Г.Ф. Шершеневич отмечал, что от лица, получившего задаток, зависит: или удовольствоваться оставшимся в его руках задатком, или же настаивать на исполнении обязательства, потому что это право принадлежало бы ему, если бы обязательство не было обеспечено. Как правило, отмечал указанный автор, в жизни практикуется первый способ, и получивший задаток считает себя удовлетворенным оставшейся в его руках суммой.
На вопрос: может ли лицо, получившее задаток, освободиться от исполнения обязательства, возвратив задаток, Г.Ф. Шершеневич, отвечает отрицательно. «Дело выяснится, если мы откинем усложняющий элемент, задаток: если без задатка обязанное лицо не могло освободиться от обязательственного отношения, то оно не может уклониться от исполнения и при укреплении отношения посредством задатка»[25c.91].
И.Н Трепицын по этому поводу отмечал следующее: «Что касается задатка — обеспечения, то задаток здесь служит обеспечением по уплате убытков, которые могут быть как больше, так и меньше суммы задатка. И сумма задатка здесь ограничивающего значения не имеет, так как задаток по своей функции здесь имеет значение усиления действия договора, а не его ослабления. Если и без задатка каждая сторона обязана исполнить обязательство полностью, а в случае неисполнения его уплатить все убытки, то все это не отменяется тем, что к договору прибавлено обеспечение. Этим обеспечением достигается только большее побуждение должника к исполнительности и большая легкость по взысканию убытков. Потерпевший только тогда должен доказывать убытки, когда их размер превышает сумму задатка. Если исходить из намерения договаривающихся сторон обеспечить задатком исполнение договора, то необходимо придать задатку значение штрафа, упадающего на виновную сторону. Отсюда следует, что если в неисполнении договора виновна сторона, получившая задаток, то справедливо, чтобы она обязана была возвратить полученный задаток в двойном размере. Засим, так как задаток по общему правилу не имеет значение отступного (Reugeld), то рядом с потерею отданного задатка или возвращением в двойном размере полученного, сохраняется обязанность виновной стороны возместить другой стороне понесенные ею вследствие неисполнения договора убытки, причем представляется практичным и справедливым придать задатку значение наперед определенного наименьшего размера убытков, подлежащих уплате виновною стороною».
Соглашаясь с мнением выдающегося юриста Савиньи, В. Исаченко приходит к выводу, что задаток должен составлять нечто в виде пени или штрафа, уплачиваемого с тем, что отказ от договора лица, давшего задаток, влечет за собой потерю задатка, но не освобождает его от исполнения договора, к чему он может быть присужден иском, подобно тому, как уплатой неустойки контрагент, нарушивший договор, не освобождается от дальнейшего исполнения его, если только противное не было положительно обусловлено в самом договоре.
В.И. Синайскому обеспечительная функция задатка виделась следующим образом: «Значение задатка, как средства обеспечения договора, сводится к праву стороны требовать исполнения договора, несмотря на потерю задатка давшей его стороной»[37,c.29].
На наш взгляд, наиболее полно отражают истинное положение вещей взгляды В. Исаченко, перу которого принадлежит весьма обстоятельный труд по исследованию задатка, и который подверг анализу достаточно большое количество судебной практики по рассматриваемому аспекту, а также мнение В.И. Синайского. Однако вопрос об обеспечительной природе задатка так и не был однозначно разрешен в отечественной дореволюционной доктрине.
Все это лишний раз подтверждает, что в отношении задатка никогда не было единого мнения среди русских цивилистов, какой бы аспект задатка мы не рассматривали.
Действующий Гражданский кодекс РК воспринял все многообразие вариантов регулирования обеспечительной функции, сформулировав статью 338 ГК РК диспозитивным образом.
Исходя из текста п. 2 ст. 338 ГК РК можно прийти к выводу, что в действующем законодательстве задаток носит по общему правилу зачетный характер и не предполагает возможность требовать одновременно и взыскания задатка и исполнения обязательства. Тем не менее, п. 2 ст. 338 ГК позволяет, на наш взгляд, «конструировать» задаток не только по зачетной модели, но и по модели штрафа или исключительной неустойки.
В подтверждение высказанной позиции также можно отметить, что в отечественном законодательстве нет прямой нормы, подобной норме п. 1 ст. 92 книги 6 ГК Нидерландов, согласно которой, кредитор не может требовать одновременного взыскания неустойки и исполнения обязательства, к которому относится неустойка. При рассмотрении указанного вопроса конечно нельзя не заметить проблему соотношения применения мер ответственности и присуждения к исполнению обязательства в натуре, которая является общей проблемой касающейся применения всех мер ответственности, в связи с чем, рассмотрение указанной темы выходит за рамки представляемого исследования.
Отчасти дискуссии об обеспечительной природе задатка порождались тем обстоятельством, что задаток с давних пор существовал в двух вариантах: как способ обеспечения обязательства, и как отступное. Поэтому, на практике задаток-обеспечение и задаток-отступное нередко смешивались. Смешение двух этих видов задатка происходит и по сей день, о чем совершенно справедливо отмечает C.B. Сарбаш.
Возможность использования задатка в качестве отступного вытекает из п. 2 ст. 338 ГК, в соответствии с которым: сверх потери задатка или возврата задатка в двойном размере, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Данная норма является диспозитивной, из чего следует, что ответственность может быть, как уменьшена, так и увеличена. Путем договорного регулирования задаток может быть смоделирован как по модели штрафной или зачетной неустойки, так и по модели исключительной неустойки либо отступного.
Что касается оснований возложения ответственности, необходимой по смыслу п. 2 ст. 338 ГК РК для удержания задатка или возврата его в двойном размере, то, как справедливо ответственность определяется на основании общих положений ст. 359 ГК.
Если говорить об условиях ответственности, то здесь не требуется доказательств наличия убытков, и соответственно, причинной связи.