Задаток — «отступное».С давних пор отмечается, что задаток может не только укреплять договор, но и ослаблять. В последнем случае обычно говорят о задатке в значении отступного. Вопрос о природе такого задатка является довольно сложным. Имеет ли он значение отступного или значение исключительной неустойки. От решения данного вопроса зависит: имеет ли сторона право отступиться от договора до начала исполнения, или она может это сделать, уже находясь в просрочке, а также: каковы последствия нарушения стороной договора с момента, когда срок исполнения обязательства наступил.
Одним из важных признаков отступного М.И. Брагинский указал, в частности, то, что отступное происходит всегда до того, как обязательство оказалось нарушенным[23,c.94].Неустойка же, являясь мерой ответственности, взыскивается после того, как обязательство оказалось нарушенным, причем нарушение должно быть виновным.Рассматривая правовую природу возврата двойной суммы задатка после момента просрочки исполнения продавцом своего обязательства, В.В. Бациев приходит к следующему выводу: «Если платеж двойной суммы задатка не сопровождался предложением о принятии его в качестве отступного или данное предложение направлялось после совершения платежа, и ответ кредитора на него получен не был, то отсутствуют и основания для признания соглашения об отступном заключенным и оценки данного платежа в качестве отступного»[38,c.127].До перехода к обсуждению природы такого задатка сразу следует возразить: разве предусмотрев первоначально в договоре, что сторона может отступиться от договора путем утери или уплаты в двойном размере задатка, они тем самым не заключили между собой соглашение об отступном? Кроме того, интересен вопрос: а может ли задаток, сформулированный в договоре как отступное, автоматически (при просрочке исполнения обязательства без уведомления другой стороны о том, что она пользуется правом на отступное), трансформироваться в задаток-обеспечение, если стороны об этом заранее не договаривались. Статьи 337-338 ГК РК, посвященные задатку, такой трансформации не предусматривают. Абстрагируясь от вышеприведенного договора, попытаемся рассмотреть, по какой модели все же строится задаток, ослабляющий действие обязательств.
Однако, согласно п. 3 ст. 354 ГК РК, исключительная неустойка также может рассматриваться в качестве отступного. По этому поводу, совершенно справедливо, на наш взгляд, М.И. Брагинский высказывает точку зрения, согласно которой, такая неустойка, освобождающая от реального исполнения, является особым видом отступного, что и обуславливает присущие ей особенности.
О.Ю. Шилохвост, соглашаясь в целом с точкой зрения М.И. Брагинского, также совершенно обоснованно отмечает: «как представляется, текст п. 3 ст. 354 ГК, в котором говорится о «неустойке, установленной в качестве отступного», не дает оснований для того, что бы первую рассматривать как разновидность второго или наоборот. В указанной ситуации неустойка остается неустойкой, со всеми присущими ей особенностями, а упоминание об отступном, значение которого придается, «устанавливается» сторонами применительно к неустойке, представляется только своеобразным юридико- техническим приемом, указывающем на исключительный характер неустойки. Кроме того, законодатель таким образом подчеркивает, что освобождение должника от исполнения обязательства в натуре означает прекращение обязательства».
Стороны могут своим соглашением изменить диспозитивную норму ст. 338 ГК РК и предусмотреть в договоре регулирование задатка как средство ограничения ответственности. Следует заметить, что существует, однако, опасность признания подобного соглашения ничтожным, в соответствии с которым, заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. Поскольку стороны заранее, при заключении договора закрепили в нем возможность по своему произволу не исполнять договор, то вполне вероятно это может быть расценено как умышленное нарушение обязательства. Однако в ГК РК существует специальный случай ограничения ответственности (п. 3 ст. 354 ГК). Представляется, что и задаток, имея согласно общепринятому мнению аналогичную природу меры ответственности, так же, подобно исключительной неустойке, имеет право на существование.
Таким образом, ст. 338 ГК РК, посвященная задатку, не предусматривает возможность использования задатка в качестве отступного. Однако для этого нет препятствий, поскольку ст. 369 ГК РК может применяться к любым обязательствам. Стороны в договоре могут предусмотреть и ту, и другую модель. В одном случае, в договоре может быть указано о прекращении договора ценой утраты задатка (или его двойного эквивалента) при виновном неисполнении договора, в другом случае, имеется возможность отступиться от договора, так же с потерей сумм задатка, но с непременным уведомлением контрагента до того как должник находится в просрочке. Обоснованно высказывается В.В. Бациевым, что в одном случае утрата задатка будет мерой ответственности, а в другом случае это будет «платой за отказ от договора», правомерным поведением[38, c.96].
Однако нельзя при этом согласится с В.В. Бациевым, утверждающим, что если рассматривать задаток как исключительную неустойку, то необходимо применять к задатку правила, предусмотренные в ст. 297 ГК РК, позволяющие суду уменьшить ее размер.
Что касается задатка, возвращаемого задаткополучателем задаткодателю, то здесь нет каких-либо особенностей, позволяющих предусматривать для такого задатка — отступного какие-либо специальные правила, по сравнению с общими правилами об отступном.
Другое дело — задаток, выданный задаткодателем задаткополучателю. Здесь предмет отступного уже находится в руках контрагента. Если не исполняет обязательство задаткодатель, и при этом не заявляет просьбу зачесть его задаток в качестве отступного, то будет ли обязательство прекращенным в момент наступления срока исполнения обязательства или нет. С одной стороны, для этого все есть: и соглашение, и предмет отступного уже находится в руках контрагента. На практике прекращение обязательства происходит автоматически по истечении оговоренного срока, в который должно состояться исполнение основного обязательства, в случае, если последнее так и не будет исполнено.
Однако, как бы ни было предусмотрено право «отступиться от договора» — по модели отступного, или по модели исключительной неустойки, цивилистов традиционно смущало то, что в этих случаях задаток ослабляет действие договора. В отечественной доктрине практически никогда не прекращались научные дискуссии о том, правильно ли придавать задатку значение средства ослабляющего договор или нет, в каких случаях это допустимо, как это должно регулироваться в законодательстве, и каковы последствия прекращения отношений сторон, обеспеченных таким видом задатка.
Многие цивилисты считали, что в таком виде задаток скорее ослабляет обязательство, чем укрепляет его. О том, что задаток не должен пониматься в значении способа, ослабляющего обязательства, писали многие цивилисты. Нередко негативное отношение к задатку-отступному высказывалось в доктрине.
Однако стоит, на наш взгляд, согласиться с мнением H.JI. Дювернуа, который совершенно резонно замечал, что «для тех случаев, где обычный смысл задатка имеет не это значение премии, а только отступного, трудно сказать, насколько такое применение задатка способно именно ослаблять в общем надежность и безвозвратную силу договорных сделок, и насколько, наоборот, это применение задатка как отступного, содействует расширению договорного обмена. Хорошо разработанная система применения задатка, конечно, не произведет неблагоприятного действия на сознание обязательности договоров в культурном обществе. Весьма возможно, что опасения этого рода в немецких кодексах составляют результат полицейских задач, которые так часто влияли на кодификационные работы в Германии. Никто, конечно, не решится утверждать, что под действием во Франции понизилось уважение к обязательности договора. Точно так же трудно думать, что уважение к договорам в Германии находилось в какой-либо связи со статьями Прусского кодекса или нового уложения, принимающими значение задатка главным образом только как знамение состоявшегося единения».
Отличительной особенностью отступного-задатка является то, что оно прекращает обязательства сразу обеих сторон, в то время как общая модель отступного, предусмотренная в ст. 369 ГК РК, прекращает обязательство только стороны-должника.
Если исходить от обратного, то было бы нелогично, к примеру, если покупатель по договору поставки, отказавшись от исполнения обязательства по оплате, и считавший обязательство прекращенным путем оставления в пользу продавца задатка-отступного, скажем в размере 10, 20 или даже 50 % от стоимости товара, настаивал бы на исполнении обязательства продавцом. Либо же наоборот, поставщик, получивший полную оплату по договору, отступился бы путем возврата покупателю двойной стоимости задатка, скажем в размере 10 % от цены договора. Не подтверждает ли изложенное вывод о том, что задаток — это все же в первую очередь обязательство, опосредующее заключение договора? Если мы рассмотрим действие задатка- отступного на примере обеспечения исполнения обязательства по заключению договора, то все встанет на свои места: при неисполнении одной из сторон обязательства по заключению договора она утрачивает задаток, и обязательства обеих сторон прекращаются.
В отечественном законодательстве, как правило, выделялось три основных случая, когда имелась презумпция, что задаток может «ослаблять» обязательство: по задаточным распискам, при заключении предварительного договора, при участии в торгах. И действительно, при рассмотрении далее этих видов обязательств мы увидим, что в таких случаях совершенно нет никаких оснований для того, чтобы связывать стороны такими же жесткими узами, как если бы был заключен основной договор.
Взыскивать в таких случаях убытки сверх возвращенного, или уплаченного задатка, основания нет, поскольку, сама природа тех соглашений, в которых задаток используется в качестве заранее выданного отступного состоит в некоторой незавершенности договорного единения.
Что касается вполне законченных сделок, когда обеспечиваются не обязательства по заключению договора, а сам договор, то вполне обоснованно презюмировать задаток как средство, укрепляющее договор, то есть задаток-обеспечение. Если же используется задаток-отступное, то необходимо предусмотреть в законе специальное правило: отступиться от договора ценой утраты задатка возможно до начала исполнения обязательств каждой из сторон.
Глава 3. Использование задатка при обеспечении обязательств по заключению договоров и их исполнению
3.1 Общие положения об обеспечении «будущих» обязательств
Предметом предварительного договора являются обязательства сторон по заключению основного договора. Обеспечение обязательств по заключению договоров имеет давнюю традицию. Как уже отмечалось выше, в римском праве задаток мог служить не только знаком заключения договора и способом его обеспечения, но и средством понуждения к заключению другого договора. Ю. Барон, К. Анненков, А.Г. Гусаков и другие отмечали, что по римскому праву задаток мог служить обеспечением не самого обязательства, а его установления — arrha contractus imperfecto data. В таком случае, задаток исполняет значение средства принудить вступить в известный договор и обыкновенно присоединяется к pactum de contrahendo или к договору, заключение которого обусловлено соблюдением известной формы. Ю. Барон отмечал: «в такой функции задаток выступает при pact, de contrahendo: давший arrha лишается задатка, если позднее уклонится от заключения договора, и получает двойное количество, если уклонится противная сторона»[39,c.206].
По французскому праву обеспечение предварительного обещания продать или купить является основным известным нам назначением задатка.
Как указывалось выше, в дореволюционном российском праве задаток активно использовался в предварительных отношениях, предшествовавших купле-продаже. В законодательстве задаток в предварительном договоре нередко рассматривали как одностороннее средство понуждения к заключению основного договора. Отношения, возникающие в случае заключения предварительного договора, — это правовые отношения в чистом виде. Из предварительного договора возникает одно-единственное обязательство — заключить основной договор. Приведенные им положения — это аксиома, не требующая доказательств. Формально-юридический анализ ст.390 ГК РК «Предварительный договор» дает основания утверждать, что содержание ее сконструировано в виде императивных норм, не влекущих двоякое их толкование любым заинтересованным лицом. Несмотря на изложенное, практика применения норм о предварительном договоре участниками гражданского оборота (как юридическими, так и физическими лицами), а также судебная практика с очевидностью свидетельствуют о наличии системных ошибок как при заключении и исполнении данного вида договора, так и при разрешении споров по данной категории дел.
Так, граждане М. и К. 18 ноября 2016 г. заключили нотариально удостоверенный «Предварительный договор», по условиям которого гр-н М. в день подписания договора передает жилой дом стоимостью 9 млн тенге, на право владения и пользования «по своему усмотрению» гр-ну К., который уплачивает в тот же день в качестве аванса 3 млн тенге «Стороне-1», т.е. собственнику дома. С этой же даты «Сторона-2» вселяется в дом, несет бремя оплаты коммунальных расходов, бремя содержания жилого дома, в том числе приобретает право проведения текущего ремонта, но без права проведения капитального ремонта дома. По условиям «Предварительного договора» стороны обязались заключить основной договор купли-продажи жилого дома не позднее 1 мая 2017 года.
Однако к указанному сроку гражданин К. оставшуюся сумму в 6 млн тенге оплачивать отказался, мотивируя отсутствием у него денег. 21 июня 2017 г. фактическим продавцом ему вручено уведомление с требованием о выселении и возврате дома.
Поскольку добровольно данное требование исполнено не было, собственник дома обратился в суд с иском о принудительном выселении ответчика и возмещении имущественного вреда, причиненного в результате незаконного проведения капитального ремонта, связанного с переоборудованием покупателем комнат и иных помещений, а также повреждением инженерных коммуникаций, оцененного истцом в размере 4 421 820 тенге.
Суд первой инстанции, ни на йоту не усомнившись в правильности правовой квалификации простыми гражданами и нотариусом рассматриваемого договорного правоотношения, рассмотрел данное гражданское дело как спор, возникший из предварительного договора[40]. Между тем, как явствует из материалов дела, рассматриваемый договор никак не может быть квалифицирован как предварительный. Это классический договор купли-продажи, по которому продавец передал покупателю объект договора — жилой дом, а покупатель в соответствии с достигнутым на момент заключения сделки соглашением сторон принял дом по акту приема-передачи, оплатил 1/3 часть стоимости покупаемого им объекта, а оставшуюся сумму обязался оплатить к обусловленному сторонами сроку — 1 мая 2017 года. Для полноты квалификации отметим, что данный договор относится к условным сделкам, т.к. момент перехода права собственности от продавца к покупателю был обусловлен датой оплаты оставшейся суммы от цены продаваемого имущества (ст. 238 ГК РК). В связи с невыполнением покупателем данного условия, продавец предъявил иск о расторжении договора на основании имевшего место факта невыполнения покупателем условия о моменте исполнения им обязанности о полной оплате стоимости товара по договору купли-продажи, а не по предварительному договору. Тем самым, все действия сторон подпадают под признаки сделки, регламентированной п.1 ст. 406 ГК РК, а не статьи 390 ГК РК.
В соответствии с п.6ст.390 ГК РК, обязательства, предусмотренные предварительным договором, прекращаются, если до окончания срока, в который стороны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение заключить этот договор.
В рассматриваемой спорной ситуации отсутствуют оба основания для прекращения предварительного договора: ни одна из сторон на направила другой стороне предложение/требование о заключении основного договора, в то же время при наступлении указанного в Договоре срока, а именно до 1 мая 2017 года, ими не был заключен договор «купли-продажи жилого дома».
Исходя из фактических обстоятельств, несмотря на обозначение в Договоре участников сделки «сторона 1» и «сторона 2», фактический покупатель продолжает фактически проживать в купленном, но частично оплаченном им доме, а фактический продавец, не получивший в предусмотренный Договором срок остальную сумму в счет оплаты стоимости объекта договора купли-продажи (основного договора), в полном соответствии с положениями Главы 25 ГК РК требует расторжения ранее заключенного договора купли-продажи и возврата объекта договора путем принудительного выселения покупателя из занятого им объекта договора.
В результате ошибочного посыла логически неверным является и предмет заявленного иска, и решение суда. Предметом иска в данном случае являлись: выселение покупателя, т.е. расторжение договора купли-продажи, а также возмещение предстоящих имущественных расходов истца на приведение продаваемого дома в прежнее состояние и ремонт поврежденной покупателем системы водоснабжения. Оба эти требования выходят далеко за пределы предварительного договора, являются стандартными требованиями, вытекающими из сделок купли-продажи, а не из предварительного договора. В случае нарушения условий предварительного договора стандартными требованиями являются: понуждение к заключению основного договора; возмещение убытков, понесенных сторонами в результате совершения действий по подготовке к заключению основного договора. Например, по одному из дел сторона, являющаяся будущим продавцом, обязалась принять меры по освобождению будущего объекта договора (жилого дома) от обременения залогом, с тем чтобы к моменту заключения основного договора дом был свободен от обременений и иных прав третьих лиц. Уплата стоимости части или всего объекта, передача объекта основного договора не могут входить в содержание договорного правоотношения, именуемого предварительным договором.
По другому делу 15.07.2016 года между гражданами У. и А. заключен предварительный договор купли-продажи земельного участка, по которому потенциальный продавец передал потенциальному покупателю сам земельный участок с правоустанавливающими документами, а покупатель уплатил продавцу полную стоимость земельного участка, которая была определена ими в сумме 30 600 000 тенге. При подготовке к подписанию предварительного договора выяснилось, что по земельному участку не произведены все соответствующие корректировки, продавец обязался эти корректировки произвести после подписания предварительного договора. Согласно пункту 3 предварительного договора стороны обязались заключить основной договор купли-продажи земельного участка через 4 дня, т.е. не позднее 19 июля 2016 года. Однако продавец, получив деньги, не являлся для подписания предварительного договора, документы о корректировке плана земельного участка не представил, в связи с чем 16.10.2016 года и 30.03.2017 года покупатель обращался к нему с претензией о заключении основного договора, а затем был вынужден предъявить в суд иск о понуждении продавца заключить основной договор купли-продажи земельного участка.
Ответчик в суде не отрицал факт получения им денег, но на момент подачи иска и своих обязанностей по корректировке границ земельного участка не выполнил. Однако судом отказано в удовлетворении требования истца о понуждении ответчика заключить основной договор купли-продажи и в то же время не решен вопрос о судьбе 30 млн 600 тыс тенге[41]. Суд мотивировал решение тем, что истец нарушил срок предъявления требования о заключении основного договора, направив его 16 октября 2016 г., тогда как, по мнению суда, в данном случае дата заключения основного договора, т.е. 19 июля 2016 г., является пресекательным сроком, и будущий покупатель должен был не позднее этой даты направить будущему продавцу предложение о заключении основного договора.
На самом деле в данной сделке покупатель полностью выполнил свои обязанности, предусмотренные для договора купли-продажи статьей 439 ГК РК, а продавец передал ему земельный участок, однако при этом не выполнил в обусловленный договором срок — 19.07.2016 г., обязанности, предусмотренные пунктом 2 статьи 408 ГК РК, а именно не передал в относящиеся к товару документы. В данном случае, как видно из решения суда, правоустанавливающие и идентификационные документы у продавца имелись, но в технический паспорт он должен был внести изменения в соответствии с фактической перепланировкой земельного участка.
Логично предположить, что покупатель был очень заинтересован в приобретении данного земельного участка и оформлении на него права собственности, поэтому предметом иска явилось не требование о расторжении договора и возврате уплаченной за данный объект недвижимости значительной суммы денег, а именно требование о понуждении к заключению основного договора в понимании покупателя. Если бы договор был квалифицирован сторонами верно и назван «Договор купли-продажи», то предметом иска в данном случае было бы понуждение ответчика к исполнению своих обязанностей, предусмотренных п.2 ст.408 ГК РК.
Судом не учтено, что срок действия данного «предварительного договора» предусматривал всего 4 дня, за которые вероятность изготовления нового технического паспорта на земельный участок была крайне сомнительной, т.к. обычный срок для оказания государственных услуг в сфере земельных отношений составляет 15 дней. А потому приведено не верное толкование о пресекательном сроке действия предварительного договора, который юридически не имел место в данной ситуации, для предъявления претензии «о понуждении к заключению основного договора».
Ведь исторически введение института предварительного договора в гражданские кодексы стран СНГ было вызвано необходимостью регламентации значительного объема действий сторон будущего основного договора, например, строительного подряда, когда для начала строительства необходимо совершение целого комплекса действий в течение довольно длительного времени. В частности, подготовка проекта, сметы, строительной площадки, поиск поставщиков и заключение договоров на поставку сырья, материалов, оборудования для будущего строительства и т.п. Все эти действия не охватываются рамками непосредственно договора строительного подряда, выходят за его рамки и в то же время они необходимы для своевременного заключения и исполнения будущего договора подряда. В этой связи нелогичным выглядит заключение не сведущими в юриспруденции сторонами «предварительного договора» на 4 дня.
Апелляционная инстанция восстановила справедливость по данному делу, постановив понудить ответчика к заключению договора купли-продажи, т.к. он, к тому же, утверждал, что денег для возврата покупателю у него не имеется, но и с земельным участок юридически не желал расставаться, а покупатель «не утратил интерес к заключению сделки». В то же время и апелляционная инстанция не обратила внимания на неверную квалификацию рассмотренного договорного отношения.
Перечень таких решений судов можно продолжить.
В заключение еще раз акцентируем внимание на том, что правовая природа предварительного договора не предусматривает совершение участниками данного правоотношения действий, направленных на реальную передачу имущества, выполнение работ, оказание услуг и уплату денег, т.е. не предусматривает выполнение сторонами предварительного договора прав и обязанностей по будущему основному договору во время действия предварительного договора.
В предварительном договоре стороны могут предусматривать и способы обеспечения исполнения обязательств, но не по будущему основному договору, а по настоящему предварительному договору. Например, задаток должен обеспечивать права и обязанности сторон по вопросу о заключении будущего договора и в случае нарушения такой обязанности одной из сторон судьба задатка решается в зависимости от того, какая сторона виновна в незаключении основного договора.
Следует отметить, что предварительный договор может быть обеспечен в принципе любыми средствами, практически без ограничений, но именно задаток, на протяжении длительного периода времени, используется для обеспечения данных обязательств. Причина здесь видится в том, что помимо частичной или полной компенсации возможных убытков или штрафного значения (в случае если убытки не возникнут), задаток еще служит доказательством серьезности намерений контрагентов, которая выражается в том, что задаток, как правило, является частью платежа, и в восприятии контрагента обязательство с уплатой задатка начинает исполняться. Причиной также является быстрота оформления отношений, чего нельзя сказать о залоге, поручительстве, или скажем, банковской гарантии. Оперативность оформления имеет немаловажное значение для обеспечения обязательств по заключению договоров.
В настоящее время использование задатка для обеспечения предварительных договоров активно критикуется в научных публикациях. Основой для подобной критики служат: буквальное толкование редакции п. 1 ст. 337 ГК РК; узкий доктринальный взгляд на толкование трех знаменитых функций задатка и принципа акцессорности обязательств; а также тезис о том, что задатком могут обеспечиваться исключительно денежные обязательства, которые в предварительном договоре отсутствуют. О невозможности обеспечения предварительного договора задатком по вышеобозначенным доводам указывает Б. М. Гонгало. Аналогичные доводы высказываются и в других публикациях. В частности отмечается, что «…предварительный договор не порождает имущественных, а тем более денежных обязательств. Следовательно, в рамках данного договора платежная функция задатка реализована быть не может. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, ведь основной договор еще не заключен» [28, c.102]. Далее отмечается: «Таким образом, основной и предварительный договоры существуют в различном временном диапазоне. Реализовать функции задатка в рамках двух совершенно разных по своей правовой природе и временному бытию договорах невозможно. Такой вариант, как и вариант, когда задатком обеспечивается еще не возникшее обязательство, противоречит акцессорному (дополнительному) характеру правоотношения, основанного на соглашении о задатке. Последнее возникает и прекращается одновременно с основным и всегда следует его судьбе при правопреемстве. Оно не может «прыгать» с одного обязательства на другое или одновременно обслуживать несколько основных обязательств».
Высказанные позиции конечно небезосновательны, тем более что все они основаны на буквальном толковании п. 1 ст. 337 ГК РК. Однако в современной отечественной доктрине высказываются и другие позиции, которые хотя и не следуют буквальному тексту п. 1 ст. 337 ГК РК, но представляются более соответствующими классическим представлениям о задатке.
В связи с вышеизложенными позициями, следует отметить следующее:
Как было показано выше, со времен римского частного права задаток без особых проблем использовался как средство понуждения к заключению основного договора. Задаток, как способ обеспечения предварительных обязательств по купле-продаже, имел широчайшее распространение праве.
Принцип акцессорности, известный отечественной гражданско- правовой науке с незапамятных времен, не препятствовал классикам обеспечивать задатком предварительные договоры. Как нам кажется, здесь имеется некоторое видоизменение указанного принципа, что естественным образом вытекает из особенностей складывающихся правоотношений.
В этой связи следует отметить, что стороны все-таки связывают обязательство по обеспечению предварительного договора с будущим договором, которого еще нет. Ведь именно с той целью, что бы он был, и заключается предварительный договор. В предварительном договоре всегда формулируются основные черты будущего основного договора, а современное законодательство, более того, императивно требует, чтобы в предварительном договоре содержались все существенные условия основного договора (п. 3 ст. 390 ГК). Поэтому необходимо отметить, что в проекте будущий (основной) договор уже есть, хотя формально еще не существует. Но именно для его возникновения будущие контрагенты и выстраивают комбинации из предварительного договора и средств обеспечения. Поэтому, принцип акцессорности все же косвенно присутствует в рассматриваемых отношениях. Ведь есть существенная разница, между ситуацией, при которой обеспечиваемого обязательства вообще нет: — тогда все средства обеспечения теряют смысл, поскольку объективно нельзя обеспечивать «ничто»; и теми ситуациями, когда это что-то имеется, хотя бы формально еще не существует в предусмотренной законом форме.
Проводя аналогии, можно отметить следующее: ничто не мешает наследственному праву защищать интересы еще не родившейся личности, даже при том условии, что, несмотря на высокий уровень развития современной медицины, ни один даже самый квалифицированный врач никогда не сможет однозначно заявить: родится ли будущий субъект прав живым или нет. Максимум, что могут сказать представители медицины: есть угроза жизни или нет.
В связи с изложенным возникает следующий вопрос: какие же объективные причины (не связанные с условным разделением двух договоров, необходимости обязательного присутствия платежной функции, ограничительном толковании принципа акцессорности, и т.п.) могут препятствовать обязательственному праву предусматривать конструкции превентивной защиты «еще не родившегося договора»? Заслуживающих внимания неустранимых причин, препятствующих защите рассматриваемых отношений, описанных в юридической литературе, встретить не удалось.
Другое дело, если основной договор не состоится, либо будет недействительным. Тогда вновь встанет вопрос об акцессорности. Однако этот вопрос неизбежно возникнет и в тех случаях, если такому договору не будет предшествовать предварительный договор. Данные вопросы успешно решены и в законодательстве, и в судебной практике.
Абстрагируясь от анализа задатка, рассмотрим действие принципа акцессорности на примере договора поручительства.
Имевшиеся в тексте договора поручительства сведения позволяли определить, по какому обязательству предоставлено обеспечение, сумма кредита не превысила предельную сумму, на которую было дано поручительство. Каких-либо других кредитных договоров под данное поручительство не заключалось.
Что касается ст. 292 ГК РК, которая в равной степени относится, как к задатку, так и к поручительству, а также и другим способами, предусмотренными законом или договором, принцип акцессорности выражен в указанной норме лишь в следующем:
- Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства).
- Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.
Соответственно, из указанной нормы не следует, что акцессорное обязательство не может быть заключено раньше основного.
Представляется, что нет никаких оснований для того, чтобы применять к указанной норме расширительное толкование, поскольку это не идет на пользу коммерческому обороту, а лишь неоправданно ограничивает последний.
Другой аспект рассматриваемой проблемы состоит в том, что, по сути, обеспечивается не столько будущий основной договор, сколько обязательство сторон заключить указанный основной договор, которое не является денежным. Однако денежным является одно из обязательств основного договора, в зачет которого и поступает сумма задатка в случае, если основной договор будет заключен (а, следовательно, сумма задатка не пойдет в счет исполнения своей обеспечительной функции по предварительному договору).
Таким образом, три функции задатка как бы распределяются между двумя взаимосвязанными договорами: предварительным и основным. Переход суммы задатка из одного обязательства (предварительного договора) в другое (основной договор) это своего рода зачет по умолчанию, который может быть предусмотрен и сформулирован в законе. И тогда, надуманная проблема о невозможности использования задатка для обеспечения предварительных договоров окончательно снимется. Хотя по существу ее и так нет.
В современных условиях составить договор купли-продажи недвижимости, или предварительный договор купли-продажи недвижимости не составляет большого труда. Однако до момента тщательной проверки всех аспектов приобретаемой недвижимости потенциальные покупатели не стремятся связывать себя узами договора, предпочитая на период проверки информации рисковать меньшей суммой.
Не исключается возможность проработки в отечественном законодательстве существования односторонних обязательств по заключению основного договора, например, обеспечение одностороннего обязательства продать или одностороннего обязательства купить, однако в этом случае задаток так же будет сформирован как средство одностороннего обеспечения.
2.2. Использование задатка на преддоговорной стадии
Нередко бывают случаи, когда необходимо придать некую стабильность отношениям еще до момента заключения предварительного договора, либо предварительный договор по ряду причин не заключается. Причины могут быть различны, например:
- Не выработаны еще все условия контракта (в данном случае речь может идти лишь о так называемых инициативных существенных условиях, включаемых в договор по инициативе сторон, которые в силу различных причин еще не сформулированы).
- Все условия согласованы, но требуется облечь договор в определенную форму, как правило, нотариальную. Либо для вступления договора в силу требуется государственная регистрация.
- До подписания договора требуется совершить определенные действия, например, провести корпоративные процедуры; получить необходимые справки, сертификаты, лицензии, согласие антимонопольных органов; проверить объект недвижимости на так называемую юридическую чистоту; провести аудит, инвентаризацию и так далее.
Все описанные ситуации требуют различного подхода, но, тем не менее, есть в них один общий момент: основного договора, либо предварительного договора (в понимании действующего законодательства) еще нет. Однако обе стороны, уверяя друг друга всеми доступными средствами, выражают намерение в эти договоры вступить и активно начинают совершать различные действия, направленные на достижение этой цели (проводят переговоры, получают согласие антимонопольных органов и т.д.).
Основные вопросы, которые необходимо решить до того, как приступить к рассмотрению вопроса о возможности применения каких-либо способов обеспечения на данной стадии, заключаются в следующем:
- Должны ли отношения сторон до заключения договора вообще регулироваться правом? Или данные отношения сторон могут и должны развиваться хаотично, вне правового регулирования?
- Возможны ли какие либо обязательства сторон на этапе переговоров или нет?
Поскольку полноценные научные исследования по вышеизложенным вопросам выходят за рамки моей работы, мы лишь ограничимся кратким обзором имеющихся взглядов по данной проблематике. И даже, возможно, не охватим все их многообразие.
В последнее время внимание цивилистов всего мира обращено к проблеме преддоговорной ответственности. Однако указанная проблема обязательственного права отнюдь не нова и не является порождением современного оборота. В 19 веке эта тема была достаточно полно разработана в немецком праве. В трудах Н.Л. Дювернуа, который ввел понятие «явления не вполне законченных договорно- обязательственных волеизъявлений»[24,c.77]. Указанный автор по этому поводу отмечал: «Одним из первых разработчиков идеи защиты интересов контрагирующего по несостоявшемуся еще контракту являлся Рудольф Иеринг. Им создано учение о некоторой обязательной в деловых сношениях бдительности, отступление от которой налагает на виновного в этой небдительности, culpa in contrahendo, обязанность отвечать за так называемый отрицательный интерес договора. Смысл его в том, что в известных случаях, потерпевший от отозвания оферты акцептант может требовать с содействием суда не выполнения того, что еще не было окончательно договорено, а возмещения интересов, которые ему вознаградил бы состоявшийся договор. Чтобы возместить свои потери, акцептант имеет: а.) доказать виновность оферента в небрежности culpa in contrahendo, и б.) установить размеры его интереса в наступлении непоследовавшего единения.
Р. Иеринг разделил основания преддоговорной ответственности на следующие подвиды: а.) невозможность заключения договора одной из сторон; б.) невозможность исполнить договор; в.) порок воли сторон(ы) при заключении договора, и первым установил границу между основаниями преддоговорной ответственности, возникающей по причине недействительности заключенного договора и вследствие незаключения договора[42,c.18].
В последнее время в мире наблюдается тенденция к усложнению процедуры, предшествующей заключению договоров. Причинами этого являются в том числе: «активизация экономической жизни, появление новых договорных видов, рост числа договоров на очень большие суммы, а также то, что увеличивается количество договоров, стороны которых ни разу не встречаются лично в ходе договорного процесса» [21, c.19].
В ходе переговоров по некоторым сделкам часто не применяются оферты или контроферты, которые могла бы акцептовать одна из сторон, а происходит постепенный процесс, в ходе которого стороны достигают договоренности поэтапно, в несколько раундов, несколько раз обмениваясь проектами договора. В ходе этого процесса нередко подписываются предварительные и иные промежуточные соглашения, фиксирующие определенные договоренности сторон, относящиеся к предмету будущего «основного» договора или регулирующие непосредственно переговорный процесс (соглашения о конфиденциальности, об эксклюзивности переговоров, о добросовестном ведении переговоров и иные).
Часто общие договоренности относительно наиболее принципиальных положений будущего соглашения достигаются в результате переговоров высшего руководства сторон, выработка же конкретных условий поручается юристам и иным службам».
Как отмечает A.C. Комаров, «в соответствии с современными воззрениями на коммерческий оборот, фактическое начало переговоров о заключении договора, или вступление в подготовительный, направленный к началу таких переговоров деловой контакт, возлагает на контрагентов повышенную обязанность быть тщательным и осторожным по отношению к другим лицам. За нарушение этой обязанности, контрагенты должны нести ответственность в такой же мере, как и за нарушение обязанностей, возникающих из договора.
Такой подход обосновывается тем, что лицо, вступившее с другим лицом в правовую связь, обычно ожидает, что оно будет сотрудничать с имеющим добросовестные помыслы, лояльным контрагентом. Такое общее «предположение добросовестности» заслуживает правовой защиты, поскольку без него нормальное развитие делового оборота было бы невозможно»[43,c.47].
Таким образом, и современная доктрина, и законодательство признают необходимость регулирования преддоговорных отношений. Законодательство среди многообразия поименованных в ГК РК договоров, ограничивается регулированием преддоговорной ответственности пока лишь применительно к договору поставки, договору купли-продажи предприятия и ряду других.
Теория преддоговорного процесса, не допускавшая вмешательство в отношения сторон на преддоговорном этапе, постепенно уходит в прошлое. Уже не первый век цивилисты признают необходимость правового регулирования отношений будущих контрагентов на преддоговорной стадии и пытаются разработать адекватные механизмы для возложения ответственности на недобросовестную сторону. Усложнение договорных связей в современном обороте лишь усугубило данную проблему. Что касается современного оборота, то в условиях, когда многие предприниматели нисколько не заботятся о своем добром имени и деловой репутации, прерваны вековые традиции обычаев делового оборота и честной деловой практики, — разработка концепции преддоговорной ответственности и способов обеспечения подобной ответственности актуальна как нигде в мире.
Цивилисты, базируясь на теории Р. Иеринга, разделяют преддоговорную ответственность, возникающую вследствие недействительности заключенного договора, например, договоры, заключенные под влиянием обмана и заблуждения, и ответственность, возникающую вследствие незаключения договора. Первый вид ответственности закреплен в праве многих стран, в том числе в РК. В настоящей работе я его не буду рассматривать, поскольку подобные правоотношения давно и небезуспешно регулируются в отечественном законодательстве. Что касается второго вида, то в настоящее время в законодательстве отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие подобную ответственность (кроме некоторых статей: ст. 390 ст. 399 ГК РК и других). В том числе отсутствует законодательно закрепленная обязанность добросовестного поведения на данной стадии.
Можно выделить следующие основания для возникновения подобной ответственности:
- Прекращение переговоров без достаточных оснований (кроме случаев, когда при дальнейшем ведении добросовестных переговоров заключение договора невозможно).
- Нераскрытие информации, которая имеет существенное значение для принятия другой стороной решения и влияет на процесс заключения договора (например, сокрытие от другой стороны информации об обстоятельствах, делающих заключение договора невозможным).
- Молчание в ответ на предложение заключить договор или на предложение изменить условия будущего договора (в законодательстве ряда стран существует обязанность ответить отказом на поступившее предложение, если на основании обычая, деловой практики оферент имеет право ожидать ответа о том, что его предложение неприемлемо, либо в случаях, когда лицо само запросило это предложение). В гражданском праве подобная обязанность встречается в законодательстве применительно к договору поставки.
> Параллельное ведение переговоров сразу с несколькими контрагентами, на стадии, когда у контрагента могло обоснованно сложиться впечатление о том, что договор будет заключен именно с ним.
Термин преддоговорная ответственность не означает особую форму ответственности и характеризует только временной промежуток («преддоговорный»), недолжное поведение в ходе которого привело к возложению такой ответственности. С точки зрения юридической квалификации, различные правовые системы признают преддоговорную ответственность договорной, деликтной, квазидоговорной или квазиделиктной ответственностью.
На данный момент все правовые системы признали, что в основе преддоговорной ответственности лежит нарушение обязанности добросовестного поведения на преддоговорном этапе. Наиболее защищены стороны переговоров в случае, когда законодательство возлагает на потенциальных контрагентов общую обязанность добросовестного поведения на преддоговорной стадии, однако такая общая обязанность закреплена только в некоторых правовых системах. РК, к сожалению, к их числу пока не относится. В итоге единственной возможностью урегулировать рассматриваемые отношения является закрепление подобной обязанности в соглашении. Возможность заключения договоров, не предусмотренных законом, вытекает из п. 2 ст. 380 ГК РК.
Противоречий со ст. 390 ГК РК, регулирующей положения о предварительном договоре, в данном случае не возникает, поскольку предметом предварительного договора являются обязанности сторон заключить основной договор, соответственно, в случае его нарушения предметом исковых требований будет являться требование о понуждении заключить договор. Из преддоговорных же соглашений в подавляющем большинстве случаев вытекает лишь возможность требовать возмещения отрицательного договорного интереса.
В западной практике выработано немало соглашений, фиксирующих предварительные договоренности и регламентирующих порядок дальнейшего ведения договорного процесса. Это так называемые: letter of intent; memorandum of understanding; heads of agreement; letter of understanding; memorandum of intent и так далее. В практике так же известны «соглашения об эксклюзивности», «меморандумы о намерениях» и другие аналогичные документы. Нередко в них включаются и соглашения о гарантиях, в том числе путем обеспечения задатком. Огромное распространение получила подобная практика также среди риэлтеров.
На этом этапе от будущего плательщика нередко требуют внесения части цены в счет платежей по будущему обязательству, с последствиями аналогичными задатку. Иногда и сам плательщик настойчиво предлагает потенциальному контрагенту часть денежной суммы вперед с той целью, чтобы его контрагент прекратил переговоры с остальными претендентами.
С тем, чтобы вышеизложенное не казалось чрезмерно оторванным от реальности, следует заметить, что на торгах задаток также выплачивается в счет еще не существующего обязательства, когда основного договора купли- продажи (или аренды, подряда и т.д.) еще нет. В то же время договор между организатором и участником торгов не подразумевает исполнение по основному договору, о заключении которого проводятся торги. Более того, до завершения торгов никогда не бывают согласованными все существенные условия, так как договор заключается с лицом, предложившим наивысшую цену, либо наиболее выгодные условия при проведении конкурса.
Рассматривая виды и юридическую природу преддоговорных соглашений, исходит из того, что при анализе таких соглашений необходимо установить: (1) считали ли стороны себя связанными обязательствами в результате заключения такого преддоговорного соглашения; (2) наличествует ли в таком преддоговорном соглашении самостоятельный предмет. При положительном ответе на оба вопроса преддоговорное соглашение следует признать юридически обязательным для сторон.
Иногда стороне, вступающей в длительный процесс переговоров, и добросовестно приостанавливающей переговоры с иными лицами, необходимо убедиться в том, что потенциальный контрагент взаимно добросовестен. При этом нередко встает вопрос о гарантиях.
В практике нередко имеют место случаи, когда потенциальный покупатель вносит потенциальному продавцу некоторую сумму денежных средств (обычно от 5% до 20% цены сделки), сразу же после того, как будут согласованы условия о предмете и иные существенные условия, указанные в законе и необходимые для договоров данного вида. Одновременно, как правило, потенциальный продавец дает расписку о том, что получил некоторую сумму денег (не совсем понятной юридической природы), иногда называемой задатком, и подписывается меморандум о намерениях или договор об эксклюзивности. Предварительный договор при этом не заключается, поскольку не проработаны еще пока все существенные условия будущего договора, как того требует ст. 390 ГК РК, либо необходимо время для совершения определенных действий, для того, что бы облечь договор в требуемую законом форму или получить согласие различных органов. Далее стороны продолжают переговорный и подготовительный процессы, которые нередко длятся несколько месяцев. Стороны в более спокойной обстановке начинают решать вопросы о способах расчетов, распределении взаимных рисков и другие, с целью нахождения решений, которые бы устраивали обе стороны. Также без ненужной суеты совершают иные, необходимые для заключения договора процедуры, например, получают согласие антимонопольных органов, проводят необходимые корпоративные мероприятия, при необходимости инвентаризацию, аудит и так далее. В сделках по отчуждению недвижимости на этом этапе объект недвижимости проверяется на так называемую юридическую чистоту, собираются необходимые справки (согласие органа опеки и попечительства на совершение сделки, справка об отсутствии задолженности за коммунальные платежи, и множество других), подыскиваются варианты для последующей покупки или обмена недвижимости.
Подписанные сторонами преддоговорные соглашения различного рода не будут являться основанием для взыскания убытков от несостоявшегося договора в российских судах, поскольку, во-первых, в отечественном законодательстве практически все, что предшествует предварительному договору, никоим образом не защищается, во-вторых, доказывать и взыскивать убытки от несостоявшейся сделки весьма проблематично. Тем не менее, вступая в переговоры стороны несут определенные финансовые затраты, которые в некоторых случаях весьма значительны: оплачивается работа юристов, аудиторов, государственные пошлины за получение различных согласований и справок, командировочные и представительские расходы, и т.д. Кроме того, вступая в переговоры с недобросовестным контрагентом, добросовестная сторона, весьма вероятно, понесет убытки от того, что откажется от других предложений, существовавших на рынке в момент перехода переговоров в решительную стадию. Поэтому будущим контрагентам ничего не остается, как заранее попытаться обеспечить возмещение возможных убытков и получить от контрагента какие-либо доказательства, подтверждающие намерение контрагента вступить в предполагаемый договор. В этом аспекте интересно рассмотреть возможность использования конструкции задатка в счет обеспечения неполноценных преддоговорных «полуобязательств».
Если при обеспечении существующего обязательства причина использования задатка связана с недоверием к имущественной сфере должника, то при обеспечении еще не возникших обязательств, причиной является недоверие к намерениям будущего контрагента, а точнее, серьезности намерений будущего контрагента вступить в договор, а также минимизация убытков в случае изменения конъюнктуры цен и срыва сделки. Однако меморандум о намерениях не является основанием для осуществления платежей. В отечественной доктрине нередко отмечается, что авансирование еще не заключенного договора возможно, а обеспечение его задатком нет. Причина видимо состоит в том, что аванс, в случае если обязательство не состоится, возможно будет затем взыскать как неосновательное обогащение. Задаток также можно будет взыскать как неосновательное обогащение, но лишь в размере задатка (плюс % по ГК). Однако в этом случае отчасти смысл задатка теряется, так как задаток не будет выполнять свою обеспечительную роль в отношении задаткодателя, поскольку проблематично будет определить: подлежит ли задаток удержанию или возврату в двойном размере в виду проблематичности установления субъекта, ответственного в том, что не произошло единение воль, будущих контрагентов.
Решение выше обозначенного вопроса не относится лишь к проблематике применения способов обеспечения, а является центральным вопросом для основания возложения преддоговорной ответственности, причем независимо от того, будет ли указанная ответственность обеспечиваться, либо будут взыскиваться убытки в обычном порядке.
В зарубежной литературе по этому поводу отмечалось, в частности, следующее: «Ни одна из сторон не может прекратить переговоры без достаточных на то оснований, и в то же время ни одна из сторон не может быть принуждена к заключению договора, если по результатам добросовестных переговоров заключение договора невозможно»[42,c.18].А.Н. Кучер в этой связи отмечает: «В ряде случаев сторона, прекращающая переговоры, может использовать в качестве предлога несогласие второй стороны на предлагаемые ей явно неразумные условия. Встречается также применение в ходе переговорного процесса недобросовестных приемов, в результате использования которых заключение договора становится невозможным (например, нежелание выработать компромиссные решения (так называемая позиция take-it-or-leave it)).»
Для разграничений подобных ситуаций доктрина и зарубежная судебная практика выработали следующий подход: «если сторона прервала переговоры или заняла неконструктивную позицию на начальной стадии, то суд в большинстве случаев, согласится с тем, что она вправе выйти из переговорного процесса. Но если переговоры были прерваны на заключительном этапе, когда практически все условия согласованы и контрагенты близки к заключению договора, наиболее вероятно, что суд признает невозможность прекращения переговоров одной из сторон без существенных причин». Не исключено, что подобный подход мог бы быть использован и при обеспечении преддоговорных отношений задатком, если такое обеспечение допускать. Кроме того, при разрешении судебных споров по преддоговорной ответственности очень большое значение может сыграть доказательственная функция задатка. Выдача задатка будет свидетельством того, что переговоры перешли в ту стадию, когда стороны желают считать себя связанными определенными обязательствами. В таких ситуациях при недобросовестности одной из сторон culpa in contrahendo будет наиболее ярко выражена.
Согласно п. 2 ст. 390 ГК РК предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Из указанной нормы сложно сделать однозначный вывод о том, что понимается под словосочетанием «установленной для основного договора» — форма, установленная законом, или в том числе форма, установленная соглашением сторон. Следовательно, под сомнение может быть поставлена возможность обеспечения задатком обязательств сторон, совершенных в простой письменной форме, по облечению соглашения сторон в нотариальную форму. Хотя ни публичных, ни частных интересов, такое обязательство нарушать в этом случае не будет.
Однако нужно различать, что будет обеспечиваться в данном случае: сама недействительная по причине несоответствия формы сделка или обязательство облечь сделку в требуемую форму?
Использование задатка до момента облечения договора в нотариальную форму (когда такая форма императивно не установлена законом) или до момента государственной регистрации сделки в принципе возможно. Конструкция задаточного обязательства, в соответствии с которым сторона, уклоняющаяся от нотариального удостоверения или государственной регистрации договора, теряла задаток либо возвращала его в двойном размере, имела широчайшее распространение в отечественном правопорядке.
Что касается сделок, требующих государственной регистрации, то здесь законодатель преследовал другую цель — придать отношениям публичность. Здесь уже не так актуален вопрос о защите слабой стороны сделки. Следовательно, не должно быть ограничений для использования задатка как средства понуждения к представлению договора на государственную регистрацию. Для правового оформления указанных отношений может быть использован предварительный договор, обеспеченный задатком.
Далее следует рассмотреть случаи, когда до подписания договора требуется совершить определенные действия (например, провести корпоративные процедуры; получить необходимые справки, сертификаты, лицензии; получить согласие антимонопольных органов; проверить объект недвижимости на так называемую юридическую чистоту; провести аудит, инвентаризацию и так далее).
Когда мы говорим о процедурах, исполняемых на стадии переговоров, следует согласиться с мнением о том, что «сторона обязана не заключить, а заключать договор (предпринимать все усилия для того, чтобы договор был заключен). В этом состоит кардинальное отличие соглашения о ведении переговоров от договора с открытым условием или предварительного договора».
В рассматриваемой группе отношений также не во всех ситуациях, на наш взгляд, можно допустить использование задатка, например, при необходимости проведения корпоративных процедур, результатом которых является согласие или не согласие общего собрания общества на совершение сделки. Если предусмотреть, что в случае неодобрения сделки задаток возвращается, то здесь, скорее всего он не будет реализовывать свою обеспечительную функцию. Если же предусмотреть, что в случае не одобрения сделки задаток возвращается в двойном размере, то необоснованно может понести убытки общество — задаткополучатель. Кроме того, на общество будет оказываться давление посредством того, что в случае непринятия решения об одобрении сделки, оно понесет невыгодные материальные последствия. Поэтому в таких преддоговорных отношениях применение задатка как средства двустороннего обеспечения, на наш взгляд, неприемлемо. Однако в рассматриваемых отношениях возможно допустить применение односторонней конструкции задатка, обеспечивающей обязательства одного задаткодателя. Существенным условием такого обязательства, как нигде должен быть указан срок, в который задаткополучатель должен провести корпоративные процедуры, с целью ограничения возможности бесконечно долго удерживать и использовать чужие денежные средства.
Обстоятельства, препятствующие заключению предварительного договора, существуют также при осуществлении подготовительных действий, необходимых для заключения договора купли-продажи предприятия.
Согласно п. 2 ст. 495 ГК РК до подписания договора продажи предприятия должны быть составлены и рассмотрены сторонами: акт инвентаризации, бухгалтерский баланс, заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия, а также перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований.
Согласно ст. 494ГК РК договор продажи предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (пункт 2 статьи 394), с обязательным приложением к нему документов, указанных в пункте 2 статьи 495 ГК РК. Несоблюдение формы договора продажи предприятия влечет его недействительность.
Таким образом, в случае если потенциальный покупатель изъявит желание принять участие в действиях по подготовке предприятия к продаже, что в зарубежной деловой практике является обычным делом, то сторонам сложно будет оформить свои отношения каким-либо из предусмотренных в ГК РК способов.
При наличии специального регулирования задаток мог бы, на наш взгляд, обеспечивать преддоговорные отношения сторон. В этом случае соглашение о задатке представляет собой самостоятельное обязательство, не связанное с последующей возможностью требовать заключения договора. Из указанного обязательства может лишь вытекать требование о взыскании задатка (в однократном или двукратном размере соответственно), в случае, если искомый договор не будет заключен по вине одной из сторон. Рассмотрение судебных споров по взысканию задатков аналогично рассмотрению споров о возложении преддоговорной ответственности, критерии определения которой отчасти выработаны в зарубежной судебной практике. Обеспечение преддоговорной ответственности задатком не вносит дополнительных усложняющих элементов в рассмотрение указанных споров, а наоборот, облегчает судебное разбирательство, поскольку размер задатка можно трактовать как минимально определенный сторонами размер убытков, а доказательственная функция задатка позволяет определить момент, с которого стороны готовы считать себя связанными преддоговорными обязательствами. Решение именно этих вопросов является наиболее сложным при рассмотрении преддоговорных споров. Таким образом, при обеспечении преддоговорной ответственности задатком, рассмотрение споров о возмещении отрицательного договорного интереса значительно облегчается.
Задаток в сделках купли-продажи недвижимости
В последние несколько лет в литературе активно дискутируется вопрос о возможности обеспечения задатком договоров по приобретению недвижимости. Речь идет в первую очередь о предварительных отношениях, связанных с заключением договоров купли-продажи жилых помещений, которые, согласно ГК, вступают в силу с момента государственной регистрации. Несмотря на доминирующие позиции, согласно которым задаток в том виде, как он сформулирован в ст. 337 ГК РК, неприменим к данным правоотношениям, участники оборота с завидным упорством применяют задаток для обеспечения различных видов соглашений, опосредующих приобретение недвижимости.
Использование задатка с момента выражения намерения приобрести квартиру до заключения договора купли-продажи может быть обусловлено различными причинами. Одной из таких причин является проверка объекта недвижимости на так называемую юридическую чистоту.
Обязанность покупателя по проверке юридического статуса объекта покупки вытекает из контекста ст. 261 ГК РК, — не исполнение указанных действий может явиться в будущем основанием для отказа в признании лица добросовестным приобретателем. В отечественном правопорядке сроки проверки информации о предмете предполагаемой сделки могут варьироваться от недели и более. Так, согласно Закону РК от 26 07 2007 года
№ 310-III ЗРК » О государственной регистрации прав на недвижимое имущество», информация о зарегистрированных на объект недвижимости правах предоставляется органом, осуществляющим государственную регистрацию[44]. Помимо выписки из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним требуется также получение информации из других органов: бюро технической инвентаризации, органа опеки и попечительства, и т.п., где сроки предоставления информации еще более значительны, а нередко и неопределённы.
Продавцам же, как правило, в таких ситуациях не терпится получить деньги. Часто в условиях ограниченного предложения объектов недвижимости на рынке, на один и тот же объект претендуют несколько покупателей, в связи с чем, между ними существует конкуренция: кто больше заплатит и «первее» договорится с продавцом. Продавцу конечно пустые обещания ни к чему, тем более, когда имеется несколько претендентов. Кроме того, продавец, опасаясь мошеннических действий, не желает раскрывать всю информацию перед каждым, кто обратиться к нему с предложением о покупке. В свою очередь покупатель не желает рисковать всей суммой в период, когда в отношении покупаемого объекта еще так много неясностей. В результате будущие контрагенты и договариваются о передаче некоторой суммы денег в доказательство серьезности намерений заключить договор, обеспечение выполнения указанных «обязательств» и в счет причитающихся по будущему договору платежей, поскольку на период проверки информации и подготовки документов сторонам необходимо достичь некоторой определенности относительно планируемой сделки. Подобные отношения нередко оформляются либо распиской продавца о получении задатка, либо договором, подписываемом обеими сторонами.
Риэлтеры также часто используют задаток в сложных многосторонних альтернативах, когда двум, трем и более сторонам необходимо подобрать варианты объектов недвижимости для купли-продажи. При этом необходимо обеспечить, чтобы за этот период времени ни одна из сторон не отказалась от сделки, иначе рухнет вся цепь сделок, и риэлтеру возможно придется отвечать за срыв сделки перед другими участниками цепочки. Риэлтерам задаток также позволяет отграничить момент, с которого покупатель готов считать себя связанным предварительным соглашением, от момента простых переговоров, в чем также проявляется доказательственная функция задатка.
Для оформления указанных отношений целесообразно использование предварительного договора с правом покупателя на односторонний отказ от исполнения обязательства в порядке, предусмотренном ст. 401, ст. 273, п. 2 ст. 379 ГК РК, в том случае, если в ходе проверки выяснится, что характеристики приобретаемого объекта недвижимости не соответствуют заявленным в договоре, либо по иным указанным в договоре основаниям. Если такого права в договоре не предусмотрено, то возможно обращение с иском о признании договора недействительным по основаниям, предусмотренным в ст. 159 ГК РК. В предварительном договоре купли- продажи возможно предусмотреть обеспечение задатком, используемым в значении отступного, с подробнейшим указанием характеристик продаваемого объекта. При этом факт неподтверждения характеристик объекта недвижимости заявленным, либо выявления негативной информации, которая потенциальному покупателю не сообщалась, может быть предусмотрен в соглашении в качестве условия для возврата задатка: либо в двойном размере, либо в размере, полученном задаткополучателем, с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами. В случае, если договор купли-продажи все же будет заключен между сторонами, задаток автоматически засчитывается в счет исполнения обязательства по оплате приобретаемой недвижимости. Задаток мог бы также обеспечивать обязанность сторон по представлению на государственную регистрацию основного договора (при условии, что обеспечительная функция задатка не будет толковаться столь узко, как это нередко имеет место в российской практике).
Довольно часто лица, продающие принадлежащие им жилые помещения, делают это с целью приобрести взамен другое. Моменты нахождения потенциального контрагента для продажи своей квартиры и нахождения приемлемого предложения по покупке недвижимости взамен, не совпадают. Из-за постоянного роста цен на квартиры, немногие рискуют продавать свою недвижимость, не договорившись заблаговременно о предстоящей покупке. По этой причине, продавец жилого помещения, достигнув устной договоренности с покупателем о продаже своей квартиры, не готов заключать с ним договор купли-продажи, даже предварительный. Стороны составляют соглашения о задатке, определив его в размере максимально допустимого для них финансового риска. Из указанных соглашений не следует обязанность заключить договор, а вытекает лишь право удержать за собой задаток, или требовать его возврата в двойном размере в случае, если договор не будет заключен.
Социально-экономической основой подобных отношений служат: дефицит объектов недвижимости; постоянный, стремительный рост цен на квартиры; большое количество мошенничеств в данной сфере, которые, к сожалению, в большинстве случаев остаются безнаказанными; отсутствие конкуренции на строительном рынке; непредвиденные колебания курсов рубля по отношению к мировым валютам, а также отсутствие специального законодательного регулирования риэлтерских услуг. Вопрос при этом стоит достаточно остро, если при этом учесть, что нередко затрагивается конституционное право граждан на жилище. Как видно, выше обозначенные мотивы применения задатка в рассмотренных отношениях не несут в себе ничего противоправного.
Тема, затронутая выше, заслуживает отдельного самостоятельного исследования, поэтому в настоящей работе не представляется возможным проработать ее в полном объеме, а можно лишь сделать отдельные замечания о чертах задатка применяемого в указанных отношениях.
На наш взгляд, данный вид задатка следует диспозитивным образом установить в значении отступного. Существует необходимость указать в законодательстве специальные случаи, при которых будущий покупатель может отказаться от покупки данного объекта недвижимости, не неся при этом неблагоприятных последствий в виде потери задатка. Например, установить, что помимо общих оснований, освобождающих от ответственности, закрепленных в ГК, задаток не теряется также в случаях:
- выяснения неблагоприятной информации о квартире, которая не сообщалась покупателю при передаче задатка, в том числе выяснения информации, не позволяющей покупателю считаться добросовестным приобретателем;
- неявки стороны для заключения договора по причинам, не зависящим от лица: болезни (своей или тяжелой болезни близких родственников); иных непреодолимых препятствий: лишение свободы, военные действия, карантин, внезапное разорение и т. д.
Необходимо предусмотреть повышенную ответственность за неправомерное удержание задатка или возврата его двойного размера, например, в виде законной неустойки за несвоевременный возврат задатка.
В настоящей работе не предлагается возродить правовое регулирование отношений по задаточным распискам, существовавших сто и более лет назад, однако предлагается обеспечить правовым регулированием, с учетом современных особенностей, те отношения, которые возродились в действующем гражданском обороте сами собой. И что особенно важно, указанные отношения не нарушают ни публичного, ни частного интереса. Возможность легального использования задатка для обеспечения отношений по приобретению недвижимости даст возможность участникам рассматриваемых отношений более тщательно подготовиться к сделке, что, возможно, будет способствовать уменьшению числа исков, связанных с недействительными сделками (например, совершенных под влиянием обмана или заблуждения ст. 158, 159 ГК РК), а так же виндикационных исков. Конечно, неминуемо могут возникнуть судебные споры по взысканию задатков. Однако можно с уверенностью утверждать, что это гораздо менее сложные категории дел, при которых достаточно будет установить: в обеспечение заключения какой сделки передавался задаток; кто виноват в том, что сделка не заключена; имеются ли основания для возврата задатка вследствие уважительности причин, повлекших отказ от заключения сделки; передавался ли задаток фактически задаткополучателю.
В то время как при рассмотрении споров о признании сделок недействительными, или споров о виндикации, помимо того, что сам круг обстоятельств, подлежащих доказыванию гораздо шире и сложнее, дополнительно возникают достаточно сложные вопросы о последствиях признания сделки недействительной или виндицирования.
Можно предположить, что при использовании субъектами гражданского оборота возможности наиболее лучшим образом подготовиться к столь значимой сделке, уменьшится количество трагедий, связанных с ситуациями, когда у покупателя виндицируют поспешно купленную квартиру, а вернуть уплаченные за нее деньги некому, так как «продавец» скрылся, либо продавец — юридическое лицо ликвидировано, либо у «продавца» отсутствует какое-либо имущество, за счет которого, покупатель мог бы возместить причиненные ему убытки.
Интересными представляются предложения по разработке модели задатка, вносимого в депозит нотариуса или риэлтерского агентства. Подобные варианты предлагаются, в частности, на Украине.
Предлагается следующая схема взаимоотношений: продавец и покупатель (обе стороны) вносят задатки в счет обеспечения заключения договора купли-продажи недвижимости. В соглашении о задатке помимо существенных условий договора купли-продажи указывается точное время и место совершения сделки (как правило, у того же нотариуса). При наличии в договоре, соответствующего условия, нотариус в случае неявки делает исполнительную надпись, которая является основанием для взыскания задатка. Часть денег можно оставить на депозите до момента исполнения договора, в качестве обеспечения штрафных санкций. По мнению, указанных авторов, это позволит не только бороться с мошенничеством, обеспечить защиту продавца и покупателя, но и обеспечить надлежащее, грамотное заключение основного договора.
На наш взгляд следует согласиться с подобным предложением. Однако подобную конструкцию целесообразно будет закрепить в законодательстве диспозитивным образом.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Задаток (arrha) как способ обеспечения исполнения обязательств берет свое начало еще со времен римского гражданского права. Предположительно задаток появился в гражданском (торговом) обороте как обычай, закрепляющий договор между сторонами, не позволяющий сторонам просто так (без ответственности) отказаться от договора, как они могли бы это сделать до передачи задатка
В современном отечественном обороте, не смотря на пробелы в законодательном регулировании, задаток используют по-прежнему, в различных видах, однако в качестве непоименованных способов обеспечения. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что по своей природе конструкция задатка является многофункциональным способом обеспечения, пригодным для обеспечения исполнения совершенно различных видов обязательств. Из этого следует, что существуют объективные причины для дифференцированного регулирования задатка, применяемого для обеспечения различных правоотношений.
В наибольшей степени правовая сущность и уникальность задатка проявляется в отношениях по обеспечению обязательств по заключению договоров, в которых задаток приобретает значение самостоятельного вида обязательства, не смешиваемого с другими институтами гражданского права.
В этом и есть, по нашему мнению, его правовая сущность и уникальность. Обеспечение правоотношений, опосредующих заключение договора, исторически являлось основным назначением задатка.
В пользу мнения о том, что по своей природе задаточное обязательство является специфическим самостоятельным видом обязательств, опосредующим заключение договоров, свидетельствует и тот факт, что традиционно в доктрине и нормативно-правовых актах мы можем встретить
указание на самостоятельные соглашения о задатке. Однако существование самостоятельных соглашений о задатке диссонирует с тем обстоятельством, что задаток поступает в счет платежей по обеспечиваемому договору. Хотя существование обособленных соглашений о задатке наряду с обеспечиваемым договором не противоречит законодательству, все же, на наш взгляд, их присутствие в указанных правоотношениях также нелогично, как оформлять различными договорами предмет, цену, ответственность сторон, условия о неустойке, и т.п.
Структурно обособленное, самостоятельное соглашение о задатке необходимо только для обеспечения окончательно не состоявшихся договоров, в том числе, для целей обеспечения их установления.
На основании дипломной работы следует сделать вывод, что отсутствуют какие-либо препятствия для обеспечения задатком предварительных договоров. Современная судебная практика признает такие соглашения действительными.
В работе продемонстрировано, что и принцип акцессорности, и все три функции задатка: доказательственная, обеспечительная и платежная, также присущи задатку, применяемому при обеспечении обязательств по заключению договоров, однако, разумеется, они имеют в данных отношениях свою специфику.
Более того, среди всех видов, обеспечиваемых задатком обязательств, обеспечение правоотношений, опосредующих заключение договора, являлось основным назначением задатка. Историческим базисом высказанной позиции является то обстоятельство, что как в римском праве (arrha contractus imperfecto data), так и дореволюционном русском праве, а так же в некоторых зарубежных правопорядках задаток традиционно использовался для обеспечения предварительных отношений по заключению договоров.
Исходя из предложенного определения задатка, можно сделать следующие выводы относительно его правовой конструкции: — задаток представляется как часть платежа по обязательству; — задаток может служить обеспечением сделки (заключения договора); — задаток может служить обеспечением исполнения обязательства; — задаток стимулирует обе стороны договора к его исполнению; — задаток применяется во взаимных денежных договорных обязательствах. Исследовав соотношение категорий «задаток» и «соглашение о задатке» мы пришли к выводу, что эти термины имеют разное смысловое значение. Соглашение о задатке следует рассматривать как двустороннюю сделку, направленную на возникновение правоотношения сторон основного договора по конкретному обязательству одной стороны передать задаток другой стороне на условиях соглашения. Но после исполнения данного обязательства правоотношение не прекращается, так как обеспечительный механизм задатка предполагает ответственность сторон. И хотя это уже другое правоотношение (с отлагательным условием), но оно, несомненно, составляет неотъемлемую часть общего обязательства, вытекающего из соглашения о задатке. Что касается самого задатка, то он представляет собой предмет соглашения – непосредственно денежную сумму, обладающую при этом особыми свойствами (функциями): платежа, стимулирования сторон договора (преддоговорного обязательства), компенсации убытков (либо штрафа или отступного).
Подводя итог, можно сделать вывод, что несмотря на длительную историю правового регулирования, положения о задатке, закрепленные в ГК Республики Беларусь, не в полной мере отвечают требованиям гражданского оборота. В случае внесения в законодательство изменений, предложенных выше, степень правовой защищенности сторон задатка повысится, и задаток, возможно, станет более распространенным способом обеспечения исполнения обязательств.