1.3. Понятие и сущность права
Термин «право» во всех языках мира довольно многозначен, поэтому так или иначе отражает многообразные проявления этого многостороннего и, можно сказать, многоликого феномена общественной жизни.
Многообразие «правозначений» и сложный состав правовых объектов социального регулирования, подлежащих осознанию и закреплению в правосознании и правовой культуре, позволяют вести речь о праве в общесоциальном и юридическом смыслах, о праве субъекта (субъективном праве) и объективном праве и пр. .
Под общесоциальным правом обычно понимают право, которое не выражено в законах или иных актах государства, в то время как юридическим считают законодательное, официально признанное право.
Субъективное право — это то, которое принадлежит субъекту — индивиду, учреждению, организации, а объективное право — это общие, абстрактные нормы (в этом смысле говорят, например, о российском или французском праве, говорили о буржуазном или социалистическом праве, содержащемся в тех или иных актах — источниках права).
Право возникает только тогда, когда признается свободная автономная личность, ее права и свободы, права и свободы малых народов и национальных меньшинств, а значит, и разнообразие в человеческом обществе. Поэтому право есть равная мера для всех.
Итак, до сих пор никому не удалось создать безупречное определение права, которое бы всех устроило, всеми было бы признано и не подвергалось критике. С этим согласны правоведы как на Западе, так и в России. Так, Г.В. Мальцев, заметивший, что «проблема поиска новых определений (права) остается открытой».
С учетом сказанного перейдем к рассмотрению признаков права.
1. Историческая обусловленность означает, что право появилось вследствие комплекса причин на определенном историческом этапе. В ходе развития общества изменяется и право .
2. Системность означает, что право представляет собой систему норм (правил поведения). Как и в любой системе, нормы (компоненты системы) взаимосвязаны и взаимно обусловливают друг друга.
Система предполагает: иерархичность, взаимодействие, согласованность, непротиворечивость.
3. Общеобязательность означает, что:
— правовые нормы обязательны для исполнения всеми гражданами, служащими, государственными и иными организациями;
— государство принимает меры для того, чтобы правовые нормы стали общеизвестными, без чего невозможна общеобязательность (нормы публикуются «средствах массовой информации).
4. Формальная определенность означает, что:
— право содержится в определенных формах (нормативных актах, договорах и др.);
— нормы права принимаются специально уполномоченными на то государственными органами (в России — Федеральным Собранием, Правительством, министерствами, законодательными органами и администрациями субъектов Федерации и др.) в соответствии со своей компетенцией;
— правовые акты облекаются в официальный юридический документ, имеющий необходимые реквизиты, т.е. сам текст подпись руководителя органа, печать;
— правовые нормы излагаются сжатым, лаконичным слогом, чему способствует многовековая законотворческая практика.
5. Установление или санкционирование государством, т.е. принимается, либо признается им.
6. Охрана и обеспеченность выполнения государством означает, что:
— правовые нормы охраняются государством посредством установления нескольких видов юридической ответственности: дисциплинарной, гражданско-правовой, административной, уголовной;
— в случае невыполнения кем бы то ни было правовых норм их реализация обеспечивается государством принудительным образом;
— принудительность обеспечения может выражаться в различных формах, при этом крайней формой принуждения является применение уголовно-правовых мер .
Следует заметить, что большинство правовых норм выполняется добровольно, и принудительность обеспечения, таким образом, не относится к большинству населения.
7. Регулирует общественные отношения.
8. Многократность применения означает, что применение норм права рассчитано, как правило, на неограниченное количество случаев.
С позиции современного дня (правового государства) следует добавить еще ряд признаков.
9. Выражение воли большинства взрослого населения означает, что:
— нормы права по своему содержанию выражают волю большинства взрослого населения, т.е. избирателей, поскольку все основные нормативные акты (в России — федеральные законы и законы субъектов Федерации, указы Президента и решения глав администраций субъектов Федерации) принимаются органами, избираемыми всеобщим голосованием;
— правовые нормы в максимальной степени отражают принцип справедливости.
10. Целесообразность означает, что право регулирует общественные отношения таким образом, чтобы это приносило наибольшую пользу, отвечало интересам и потребностям людей, на которых распространяются те или иные нормы права, а также всего общества в целом. Например, законодательством о труде не закрепляется конкретно начало и окончание рабочего дня — это устанавливается руководством предприятия или организации в зависимости от характера деятельности. Такой подход целесообразен; и наоборот, было бы нецелесообразно всем без исключения установить рабочий день, предположим, с 8 утра до 5 вечера.
Исходя из признаков сформулируем определение права.
Право — это исторически сложившаяся и развивающаяся система общеобязательных, формально определенных норм, рассчитанных на неограниченное количество случаев, устанавливаемых и охраняемых государством, выражающих волю большинства взрослого населения и регулирующих общественные отношения.
Право — институт, теснейшим образом связанный с государством. Характерный признак права — это санкции за его нарушение, исходящие от публичной политической власти. С момента, когда политическая власть берет под защиту, делает гарантированной ту или иную социальную нормативную систему, последняя приобретает юридические черты . Поскольку существование и функционирование государства и права отличается тесной взаимосвязью и взаимодополняемостью, можно с большой достоверностью предположить, что генезис права и государства проходил в основном синхронно. Становление государства и права представляли собой две стороны единого процесса организации политического общества.
Фундаментальная категория «право» — предмет повышенного внимания ученых . В общей теории выделяют три основных подхода к определению права: нормативный (узконормативное понимание права), социологический (отождествление права с регулируемыми им общественными отношениями), философский (право связывается с мерой свободы и справедливости) . Кроме того, существуют историческая, психологическая, позитивистская теории права, ряд других концепций. В последние годы появились новые теории, которые обычно противопоставляются нормативной трактовке права.
Формирование права шло по нескольким направлениям.
Во-первых, право вырастало из обычая. Обычай становился правовым, превращался в обычное право после того, как получал санкцию со стороны общественной власти. С течением времени шел своего рода естественный отбор обычаев: одни отмирали, другие появлялись, третьи продолжали действовать.
Второе направление формирования права было связано с деятельностью судебных органов (жрецы, монархи или их представители). В этом случае суд руководствовался интересами племени (союза племен) и политической власти. Таким способом формировалось прецедентное право, с одной стороны, дополнявшее обычное право, с другой — в немалой степени вытеснявшее его.
Третьим направлением формирования права является деятельность государственной власти по созданию нормативных актов . Данный способ формирования права появляется на довольно поздней стадии развития государства. Писаное право способствовало единообразному пониманию и применению норм.
Первоначально акты, исходящие от государства, в основном содержали в себе несистематизированные (либо слабо систематизированные) собрания правовых обычаев, выполнение которых государственная власть считала необходимым гарантировать (например, Законы Хаммурапи, Законы Ману, Законы XII таблиц, варварские правды у народов Европы). Позднее акты государства все более наполнялись содержанием, отражавшим волю стоящих у власти лиц.
Таким образом, право есть часть юридической надстройки, представляющая собой волю организованных групп (слоев, классов), коллективов предприятий, организаций и учреждений, народа в целом, выраженную в системе общеобязательных норм и ненормативных юридических средств, направленных на урегулирование общественных отношений в целях достижения справедливости, свободы, равенства. Мы полагаем, что это интегрированное понятие права, объединяющее разные аспекты и концепции. Однако на первое место мы ставим признаки «воля организованных групп» и «система общеобязательных норм».
При таком подходе к сущности права возможны различные варианты применения модели права (например, классовая или общесоциальная воля, система норм и индивидуальных предписаний). В этом (интегрированном) качестве право направлено на урегулирование общественных отношений (социологический аспект) в целях достижения баланса (гармонии) справедливости, свободы, равенства (философский аспект).
Глава 2. Соотношение государства и права
2.1. Методологические подходы проблемы взаимодействия государства и права
Взаимодействие можно рассматривать как универсальную форму движения и развития, а также в качестве реакции на осознанные и непредвиденные изменения в материальной и духовной сферах общества. Оно имеет пространственные и временные, качественные и количественные, планетарные и региональные характеристики. Но в любом случае взаимодействие — это категория, отражающая процессы воздействия объектов друг на друга, их взаимную обусловленность и порождение одним объектом другого.
С возникновением человеческого сообщества, сформировавшегося, кстати, благодаря общению людей друг с другом, центральным субъектом взаимодействия стал человек. По мере развития цивилизации ответственность человека за ее настоящее и будущее неуклонно возрастает. Считается доказанным, что реализация возможностей человеческого разума, например подготовка «информационного взрыва», фиксация повышения скорости вращения Земли вокруг Солнца и собственной оси, открытие генома и бозона Хиггса и др., объективно влечет, с одной стороны, возрастание объема и интенсивности человеческой коммуникации, а с другой — необходимость выработки правил, стандартов и процедур общения людей, общественных объединений, государственных образований.
Государство и право находятся в тесной взаимосвязи друг с другом, но при этом, как справедливо заметил еще Цицерон, право возникло раньше, чем какое-либо государство вообще было основано. Будучи атрибутом любого социального субъекта, право никем не даруется и никем не может быть отчуждено. Право возникает одновременно с возникновением социума. Государство же образуется лишь на финальной стадии разложения родоплеменных отношений. В этом проявляется историческое первенство правовых норм по отношению к государству. Само появление государства преследует цель придать праву общеобязательную форму и обеспечить его функционирование.
Первичность права по отношению к государству в историческом и функциональном плане одновременно указывает и на верховенство права по отношению к государству, а следовательно, на зависимость государства от права.
В демократическом обществе отношения между государством и правом основываются на принципе верховенства права.
Право охраняется и обеспечивается, прежде всего, государством, а в случае нарушения требований, содержащихся в нормах права, применяется государственное принуждение.
Проблема соотношения власти и права является одной из ключевых в философии права и одной из самых сложных в общественной практике.
Власть представляет собой такую форму общественных отношений, которая может повлиять на характер и направление деятельности социальных субъектов посредством экономических, идеологических, организационных и правовых механизмов, с использованием авторитета, традиций, принуждения и наказания .
Одной из важнейших внутренних функций политической власти является обеспечение надежного общественного порядка, а также противодействие антисоциальным тенденциям и антигражданским действиям со стороны отдельных граждан или их объединений. Государство не может безразлично относиться к нормам, издаваемым или санкционируемым им. Оно прилагает значительные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и гарантирует их соблюдение. Для реализации этой своей функции власть может использовать средства как убеждения, так и принуждения.
Основным, главным побудительным методом является метод убеждения, который представляет собой совокупность средств, приемов и способов воздействия на сознание человека с целью формирования у него мнения об осознанном и добровольном соблюдении и исполнении правовых предписаний.
Принуждение же может принимать различные формы. Основными среди них являются психическое и физическое принуждение. Первое из них несет в себе угрозу применения силы и исполнения наказания и имеет, по существу, предупредительный характер. Второе — действует уже как непосредственное применение физической силы, налагающее на человека те или иные ограничения в волеизъявлении, передвижении, свободе выбора местонахождения и т.д. Физическое принуждение опирается на такие специфические орудия и средства власти, как судебное, административное, политическое господство, а также вооруженную организацию государства (вооруженные силы, полицию, внутренние войска, национальную гвардию, тюремные и исправительные учреждения и т.д.).
В юридической литературе издавна ведется спор по вопросу о месте и роли государственного принуждения в правовой жизни общества. Высказываются два противоположных мнения.
Согласно мнению одних авторов государственное принуждение не является неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью отрицается, или же его предлагается заменить менее жестким и более широким понятием «государственная охрана».
Противоположной точки зрения придерживался немецкий ученый Р. Иеринг . Он полагал, что без принуждения нет даже смысла говорить о праве, ибо право есть не что иное, как обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения, система социальных целей, гарантируемых принуждением. С этой точки зрения, политическая власть — это организованное обществом правомерное и справедливое (или считающееся таким) принуждение и насилие. Политичность власти означает, что принуждение и насилие (вплоть до физического) как специфические средства власти монополизированы и сосредоточены в специально созданных обществом институтах, органах и учреждениях, которые в совокупности составляют государство. Право на силу, принуждение по отношению к возможным антисоциальным действиям граждан, таким образом, изымается у частных лиц или групп и передается государству, в лице которого принуждение и насилие получают законность.
Характеризуя специфику принуждения в праве, следует обратить внимание на то, что само по себе государственное принуждение — острое и жесткое средство социального воздействия. Оно основано на организованной силе, применяемой легальной и легитимной государственной властью.
Двойственность власти состоит в том, что она может быть не только результатом принуждения кого-либо над кем-либо, но и результатом согласия населения добровольно подчиняться. Противоречивое единство внутри властных отношений обеспечивается авторитетом власти, ее легитимностью.
В широком смысле легитимность — это принятие власти населением страны, признание ее права управлять социальными процессами, готовность ей подчиняться. В узком смысле легитимной признается законная власть, образованная в соответствии с процедурой, предусмотренной правовыми нормами.
Легитимность — это символ веры, представление, которое присутствует в сознании граждан. Оно проистекает из убеждения, что власть в стране наделена правом принимать решения, которые ее граждане должны выполнять.
Этимологически слово «легитимность» ведет свое начало от латинского legalis — законность. Однако легитимность и законность не являются синонимами. Ее использовали для обозначения законно установленной власти в отличие от насильственно узурпируемой. Тогда же это слово приобрело и другой смысл — признание данной государственной власти и территории государства на международном уровне.
Юридическим выражением легитимности власти служит ее легальность, т.е. нормативность, способность воплощаться в нормах права, ограничиваться законом, функционировать в рамках законности. Важнейшими принципами легитимации являются суверенитет народа и права человека.
Легальность (законность) власти — политический порядок, опирающийся на законное право, подкрепленное соответствующими рационально-оправданными санкциями.
Хотелось бы отметить, что с исторической и функциональной точки зрения, право первично по отношению к государству. С другой стороны, без права государство не может реализовать свои управленческие и организационные функции. Право воздействует на политику государства при его взаимоотношениях с народом, определяет границы его внутренней политики, является средством осуществления его внешней политики, является главным регулятором отношений между ветвями власти.
2.2. Воздействие государства на право
Многими исследователями государство ошибочно рассматривается как нечто внешнее по отношению к праву и обществу, в связи, с чем происходит постоянное противопоставление государства праву, и наоборот. В действительности и государство, и право находятся в единой системе координат, и их противопоставление, разрыв могут привести лишь к краху правовой и политической системы, с одной стороны, и дестабилизации государства — с другой.
Обязанность государства выполнять свои функции прямо закреплена в документах ООН — резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН и вытекает из Конституции РФ.
В настоящее время формирование правовой политики осуществляется по отраслевому принципу: Общественной палатой РФ подготовлена Концепция уголовно-правовой политики Российской Федерации; распоряжением Правительства РФ от 20 сентября 2012 г. N 1735-р утверждена Концепция Федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России на 2013 — 2020 годы» и т.д.
Задача состоит в том, чтобы сформировать целостную, единую правовую политику, в том числе в сфере взаимодействия государства и бизнеса, что не исключает разработки отдельных концепций, правовых политик применительно к тем или иным отраслям права и секторам (сферам) экономики.
Однако при отраслевом принципе формирования и реализации правовой политики отсутствует охват всего спектра отношений в том или ином сегменте экономики, общества. При этом правовая политика должна быть направлена на решение конкретных социальных и экономических проблем и одновременно иметь комплексный характер. В связи с этим возникает проблема совершенствования правовых основ рыночной экономики.
Внесение изменений в Гражданский кодекс РФ , бесспорно, очень важное событие, но оно еще не решает всех вопросов совершенствования законодательных основ рыночной экономики, взаимодействия государства и бизнеса.
В вопросах формирования и реализации правовой политики важнейшая роль принадлежит юридической науке. Передача этих вопросов в сфере законотворчества исключительно на откуп практике, прежде всего судебной, — неверный подход, поскольку только наука имеет предназначение, задачу и возможность видеть перспективу развития, устанавливать взаимосвязи, решая конкретные задачи. Да, выявление недостатков — дело практики, но законотворчество в широком смысле этого слова — прерогатива законодателя, основанная на научном анализе.
Следует исходить из того, что основная задача государства — обеспечение свободы предпринимательской деятельности и поддержание эффективного развития бизнеса, что выражается в создании для него благоприятных условий и защите, с одной стороны, интересов общества, каждого гражданина в отдельности от недобросовестных предпринимателей, а с другой — предпринимателей от необоснованного нарушения их прав.
Одним из эффективных инструментов, направленных на обеспечение свободы предпринимательства и защиты прав его субъектов, является оценка регулирующего воздействия. Правовая база для реализации возможностей данного инструмента имеет, к сожалению, ведомственный характер и касается лишь узкой сферы отношений на федеральном уровне . Оценка регулирующего воздействия должна проводиться применительно ко всем актам, затрагивающим права и обязанности субъектов хозяйственной деятельности, в том числе к актам саморегулируемых организаций.
Необходимо учитывать, что воздействие государства на бизнес должно осуществляться исключительно через право, которое обеспечивает перевод усилий государства, применяемых им средств в плоскость практической деятельности. Эффективность средств государства зависит от эффективности правовых инструментов.
Правовые нормы, закрепленные в соответствующих формах права, выступают основными инструментами правового регулирования. Нельзя подменять нормативно-правовое регулирование судебным регулированием, когда основным инструментом права становятся позиции судов, зачастую разнящиеся по поводу одного и того же вопроса.
Законотворческая деятельность в настоящее время в значительной степени ограничена работой внутри правовой системы, ее перманентным совершенствованием: проблемы экономики мы пытаемся решить путем совершенствования норм о залоге, задатке, перетаскиванием норм о вещных правах, ставя на первое место право владения, а на второе — право собственности, ликвидируя одну организационно-правовую форму (тип юридического лица) и преобразуя другие и т.д. То есть законотворческая деятельность ограничивается лишь процессом совершенствования действующих нормативных актов.
Между тем главная причина несовершенства законодательства заключается в том, что оно не отражает реальные потребности рыночной экономики, экономической политики и практики. Это не может не замечать законодатель, государство. В последнее время мы получаем подтверждение того, что цели, задачи экономики, ее реальные потребности выходят на первый план, и это находит закрепление в праве.
К примеру, Федеральный закон от 28 сентября 2010 г. N 244-ФЗ «Об инновационном центре «Сколково» не в полной мере соотносится с нормами действующего законодательства (его ч. 1, 2 ст. 3, ст. 5, 7, 20 и др.). Однако он отвечает целям создания названного Центра, задачам экономической политики государства, потребностям экономики, и необходимо лишь там, где это возможно, привести его в соответствие с действующими нормами, но не в ущерб экономическим потребностям.
Одной из тенденций, свойственной не только праву, но и в целом развитию общества в разных его сегментах, является все большая взаимосвязь отдельных направлений, сфер жизнедеятельности, отраслей: имеет место комплексный характер их взаимодействия при решении конкретных задач (энергетика, энергосбережение, экологическая безопасность, медицина, инвестиции, инновации и т.д.).
В сфере правового регулирования экономики, государственного воздействия на отношения в сфере предпринимательства отсутствуют нормативные акты узкоотраслевой направленности. Так, Гражданский кодекс РФ и раньше-то нельзя было охарактеризовать лишь как акт частного права, а после последних поправок стало совершенно ясно, что гражданское право и Гражданский кодекс — суть не совпадающие понятия с точки зрения их предмета.
Гражданское право остается частным правом, Гражданский кодекс — актом комплексным, включающим нормы как частного, так и публичного права, нормы как диспозитивные, что свойственно частному праву, основанному на равенстве участников отношений, так и императивные, что свойственно праву публичному.
Законотворческой деятельности мы должны уделять значительно больше внимания — ведь это главный инструмент воздействия государства на общество, экономику и бизнес.
Путем создания различных узкоотраслевых советов мы не решим проблем правотворчества в сфере взаимоотношений государства и бизнеса, поскольку отношения эти не однородны, комплексны, являются сложными и подгонять все под одну отрасль права, даже очень авторитетную, абсолютно неправильно. Доходит до того, что лицензирование относят к гражданско-правовым средствам. Следует согласиться с тем, что отношения между государством и бизнесом априори не могут быть исключительно частными или публичными.
Одна из причин отсутствия результативности проводимых реформ — недостаточное участие представителей науки в их проведении и в законопроектной работе. Последняя передана узкому кругу консультантов-практиков, экспертов, недостаточно хорошо знакомых с современной российской практикой либо имеющих определенный интерес в участии в работе над законопроектами. Представляется, что на базе крупнейших научных институтов и юридических вузов вполне возможно создание центра законопроектных работ как независимого органа, имеющего своей задачей формирование правовой политики вне зависимости от ведомственной принадлежности, где найдется место всем существующим структурам: государственным, общественным, научным, образовательным.
Представляется, что в России с учетом всех особенностей развития (территориальных, географических, исторических и др.) именно государство является центральным фактором правового развития страны. Инструментарий воздействия государства на право более чем разнообразен.
2.3. Влияние права на государство
Понятие «правовое воздействие» имеет особое значение для теории права. Формальная определенность, признаки и своевременность его определения в зависимости от смысла, вкладываемого в это понятие, предопределяют допустимые и недопустимые формы и способы регулирования общественных отношений правом . Доктринальное понимание правового воздействия не предусматривает, в частности, контроль за тем, чтобы воздействие на те отношения, которые опосредованы правом и влекут образование, движение или преумножение экономических ценностей, не приводило к негативным процессам. Такое понимание правового воздействия вступает в противоречие с нормами Конституции Российской Федерации по следующим причинам. Часть 2 ст. 55 Конституции Российской Федерации устанавливает запрет на издание законов, отменяющих или умаляющих права и свободы человека и гражданина. В ч. 1 этой же статьи устанавливается, что перечисление в Конституции Российской Федерации основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина.
Зафиксируем, что немаловажную роль в функционировании законодательства, в выполнении нормативными правовыми актами их социальных и специально-юридических функций играет механизм их реализации, который является элементом правового воздействия. В то же время в отечественной юридической науке данной категории внимания уделяется явно недостаточно. Отметим, что формирование и функционирование этого механизма в российской юридической практике осуществляются по большей части стихийно, без единого плана (а следовательно, без единой конкретной цели), без единого руководства, без научного обоснования. Как правило, законодатели, приняв и утвердив закон, считают свою функцию в правовом регулировании выполненной — а иные субъекты, которые могут эффективно участвовать в таком формировании, не осознают своего долга усовершенствовать механизм правового воздействия на общественную жизнь или же просто не утруждаются сделать это. Отдельные виды юридических предписаний (например, конституционные, определяющие и закрепляющие права и свободы человека) без специального правового организационного механизма реализации вообще превращаются в фикцию, в пустую декларацию, не могут реально воздействовать на общественные отношения.
Таким образом, одной из главных задач видится обеспечение оптимального правового воздействия на процессы, происходящие в обществе и государстве, дабы избежать возможных отклонений и добиться высоких конечных результатов в упорядочении социальных отношений.
Для обеспечения данной задачи необходимо рассмотреть такую обобщающую фундаментальную правовую категорию юридической науки, выполняющую гносеологическую и методологическую функции, как правовое воздействие. Причем предпринята попытка рассмотреть правовое воздействие как предельно широкую категорию теории права, которая характеризует все направления воздействия права на общественные отношения.