Уголовный кодекс Армении содержит ст. 197, которая предусматривает ответственность за «незаконное использование товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, если это деяние причинило крупный ущерб». Таким образом, в отличие от уголовного законодательства РФ, в Армении фирменное наименование является предметом указанного преступления (наряду с Грузией и Украиной).
Уголовный кодекс Республики Беларусь устанавливает ответственность за незаконное использование товарного знака в ст. 248 «Незаконное использование деловой репутации конкурента». Так, в соответствии с указанной статьей «умышленное использование индивидуальным предпринимателем или должностным лицом юридического лица товарного знака (знака обслуживания), фирменного наименования, географического указания конкурента, либо продажа или предложение к продаже товара (услуги) с применением предупредительной маркировки о товарном знаке (знаке обслуживания), не зарегистрированном в Республике Беларусь, либо копирование промышленных образцов конкурента, влекущие смешение продукции (товаров, работ, услуг) или деятельности с продукцией или деятельностью конкурента, совершенные в течение года после наложения административного взыскания за такие же действия, — наказываются штрафом, или лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, или исправительными работами на срок до двух лет, или арестом на срок до трех месяцев, или ограничением свободы на срок до двух лет» . Так, законодатель Республики Беларусь среди предметов данного преступления называет и предупредительную маркировку (которая получила защиту в нашей стране) и фирменное наименование.
Уголовное законодательство Узбекистана вообще не предусматривает ответственности за незаконное использование товарного знака. Пожалуй, можно упомянуть только ст. 192 УК Узбекистана «Дискредитация конкурента». Данная статья устанавливает уголовную ответственность за «распространение заведомо ложных, неточных или искаженных сведений в печатном или иным способом размноженном тексте либо в средствах массовой информации с целью нанесения вреда деловой репутации хозяйствующего субъекта».
Уголовный кодекс Республики Молдовы также не содержит статьи, предусматривающей уголовную ответственность за рассматриваемое преступление. Однако в 2011 г. законодателем была введена статья 2462 «Фальсификация и контрафакция продукции». В соответствии с ч.1 указанной статьи «фальсификация продукции, то есть изготовление ее в коммерческих целях без наличия на нее сопроводительных документов, документов о происхождении, качестве и соответствии, а также побуждение третьих лиц к совершению такого действия, совершенные в крупных размерах», а также согласно ч.2 ст. 2462 «контрафакция продукции, то есть действия, указанные в части 1, в отношении продукции, которая является или включает в себя охраняемый объект интеллектуальной собственности, а также побуждение третьих лиц к совершению таких действий, совершенные в крупных размерах».
Уголовный кодекс Латвии в ст. 206 устанавливает ответственность за «недозволенное использование и подделку товарного знака и иных знаков отличия». Стоит обратить внимание на то, что квалифицирующим признаком при «использовании чужого товарного знака, а также иного знака отличия товаров или услуг, подделки или умышленном использовании или распространении поддельного знака» является причинение «существенного вреда государству или охраняемым законом правам и интересам лица».
Для сравнения теперь обратимся к уголовному законодательству основных европейских государств.
Действующий Уголовный кодекс Франции (вступил в силу 1 марта 1994 года) вообще не содержит нормы об ответственности за незаконное использование товарного знака. Долгое время во Франции действовал Закон «О фабричных и торговых знаках и знаках обслуживания» 1964 года, который содержал нормы, предусматривающие уголовную ответственность за рассматриваемое преступление. На сегодняшний день уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака содержится в Кодексе интеллектуальной собственности Франции 1994 года.
В ФРГ уголовная ответственность за незаконное использование товарного знака также устанавливается не Уголовные кодексом, а специальным законом – Закон «О товарных знаках» 1961 года. Так, в соответствии с § 26 Закона «О товарных знаках» уголовная ответственность в ФРГ предусмотрена за незаконную маркировку чужим товарным знаком своих товаров или их упаковки; использование в своих рекламных материалах товарного знака другого лица; ввод в оборот товаров, обозначенных товарным знаком противоправным способом, а равно за хранение товаров на складе.
Как верно отмечает В.А. Кондрашина «среди признаков объективной стороны состава преступления, предусмотренного § 26 Закона о товарных знаках нет указаний на причинение крупного ущерба или неоднократность соответствующих действий в качестве обязательного условия наказуемости этих действий в уголовном порядке, что имеет место в УК РФ 1996 г. Уголовная ответственность по закону «О товарных знаках» в ФРГ наступает за сам факт маркировки чужим товарным знаком своих товаров или их упаковки, а равно за сам факт хранения таких товаров на складе, использование товарного знака другого лица в рекламе и за ввод товаров в оборот».
Что касается стран англо-саксонской правовой семьи, то основное место в уголовно-правовом регулировании незаконного использования товарного знака там отведено судебному прецеденту.Особенностью правового регулирования незаконного использования товарных знаков в Великобритании является то, что подобные дела, как правило, рассматриваются как гражданско-правовые деликты, а не уголовные преступления.
В США уголовно-правовое регулирование общественных отношений в целом осуществляется отдельно в каждом штате. Однако существует федеральный закон США «О товарных знаках» 1946 года (закон Лэнхема), который устанавливает уголовную ответственность за рассматриваемое преступление. Так, согласно п. «а» ст. 1114 Закона «О товарных знаках» нарушениями прав на товарный знак признается использование в торговом обороте любой репродукции, подделки, копии или правдоподобной имитации зарегистрированного знака. Под использованием их в торговом обороте понимаются продажа, предложение к продаже, распространение либо рекламирование товаров или услуг, применительно к которым такое использование может вызвать смешение, ошибку или ввести в заблуждение. Согласно п. «b» ст. 1114 названного Закона нарушением права на знак признаются такие действия, как воспроизведение, копирование, подделка или имитация зарегистрированного товарного знака и использование такого воспроизведения, копии, подделки, имитации на ярлыках, этикетках, обозначениях, шрифтах, печатях, упаковках, обёртках, коробках или в рекламе, и направленное на дальнейшее использование этих объектов в торговом обороте . Также в США существует федеральный закон «О нарушении товарных знаков» 1984 года, который также устанавливает уголовную ответственность за умышленную торговлю товарами, маркированными поддельными знаками.
Уголовное законодательство Китая предусматривает достаточно суровые санкции за незаконное использование товарного знака. Так, УК КНР 1997 г. содержит в себе ст. 213-215, предусматривающие ответственность за «помещение на продукцию торговой марки, аналогичной зарегистрированной, без разрешения собственника зарегистрированной торговой марки» (ст. 213), «продажа продукции с заведомо поддельной торговой маркой при сравнительно крупной сумме реализации» (ст. 214) и «подделку, самовольное изготовление символики с чужой торговой маркой или продажа поддельной, самовольно изготовленной символики с торговой маркой при отягчающих обстоятельствах» (ст. 215). Максимально предусмотренное наказание – лишение свободы до семи лет.
Однако стоит отметить, что уголовное законодательство некоторых стран СНГ содержит более удачную формулировку рассматриваемой нормы, в частности за счет более широкого спектр предметов преступления. Особенностью уголовно-правового регулирования незаконного использования товарного знака во Франции и ФРГ является то, что такие нормы содержатся в специальных законах о товарных знаках, а не в Уголовном кодексе. Уголовно-правовое регулирование незаконного использования товарного знака в странах англо-саксонской правовой семьи в корне отличается от континентальной модели: в США такое регулирование по общему правилу осуществляется на основании законов отдельного штата, а в Великобритании вообще вопросы незаконного использования товарного знака отнесены к гражданско-правовым деликтам.
1.4. Уголовно-правовая характеристика преступлений, связанных с незаконным использованием средств индивидуализации товаров (работ, услуг) (ст. 180 УК РФ)
Большинство ученых полагают, что родовым объектом преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ является экономика, а видовым — экономическая деятельность. Такая позиция обусловлена тем, что ст. 180 УК РФ содержится в разделе VIII «Преступления в сфере экономики» в главе 22 УК РФ «Преступления против экономической деятельности». Безусловно, в научной среде предлагаются и иные подходы к определению родового и видового объектов рассматриваемых преступлений, однако, их подробный анализ остается за рамками нашего исследования.
Рассмотрим объективные признаки состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ: «Незаконное использование средств индивидуализации товаров (работ, услуг)».
Ученые по-разному определяют непосредственный объект данного преступления. Большинство сходится во мнении, что непосредственным объектом являются «исключительные права на товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров».
Существует и другая точка зрения, согласно которой объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ являются «отношения, регулирующие добросовестную конкуренцию и право на использование индивидуального (фирменного) товарного знака» . Г.Н. Борзенков полагает, что объектом данного преступления являются интересы потребителей. Н.Г. Кадников выделяет основной непосредственный и дополнительный непосредственный объекты. Так, в качестве основного непосредственного объекта данного преступления он называет «общественные отношения, складывающиеся в сфере производства товаров по поводу их качества и происхождения», а в качестве дополнительного непосредственного объекта – «права и интересы производителей и потребителей товаров и услуг» . И.Я. Козаченко считает, что объектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ являются «общественные отношения, возникающие в связи с регистрацией, правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров». Автор также выделяет дополнительный объект, в качестве которого «могут выступать интересы потребителей, введенных в заблуждение и приобретших абсолютно не тот товар, на который они рассчитывали» . Стоит отметить, что многие ученые часто называют в качестве непосредственного объекта (или дополнительного) рассматриваемого преступления интересы потребителей, а иногда и производителей товаров и услуг. Наиболее верной представляется позиция А.И. Рарога, который непосредственным объектом рассматриваемого состава преступления называет установленный порядок осуществления законной предпринимательской деятельности и добросовестную конкуренцию. А дополнительным непосредственным объектом, по его мнению, могут выступать имущественные интересы граждан и юридических лиц, а также отношения собственности.
Проанализируем предмет преступления. Пленум Верховного Суда разъяснил, что предметом преступления, ответственность за которое установлена ч. 1 ст. 180 УК РФ является «чужой товарный знак, знак обслуживания и наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения, используемые для однородных товаров».
В соответствии с ч. 1 ст. 1477 ГК РФ товарным знаком признается «обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей» . Определения категории «знак обслуживания»действующий ГК РФ не дает, но по смыслу вышеуказанной статьи, очевидно, что под знаком обслуживания понимается обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых работ или оказываемых услуг юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. И.Я. Козаченко определяет знак обслуживания как «обозначение, служащее для индивидуализации выполняемых юридическими лицами либо индивидуальными предпринимателями работ или оказываемых ими услуг» . Обратим внимания на позицию Н.Г. Кадникова, который верно полагает, что термины «товарный знак» и «знак обслуживания» в определенном смысле являются синонимами. По его мнению «разница между ними состоит лишь в том, что товарных знак проставляется непосредственно на товарах и свидетельствует об их принадлежности или их производителе, а знак обслуживания идентифицирует юридическое или физическое лицо, оказывающее конкретные услуги. Как правило, знак обслуживания используется на вывесках, рекламных изделиях и тп.» .
В соответствии с ч. 1 ст. 1516 ГК РФ наименованием места происхождения товара «является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами».
Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 26.04.2007 г. поясняет, что «чужим считается товарный знак (знак обслуживания), который зарегистрирован на имя иного лица и не уступлен по договору в отношении всех или части товаров либо право на использование которого не предоставлено владельцем товарного знака другому лицу по лицензионному договору».
Вопрос об определении понятия «сходное обозначение» является дискуссионным в научной среде.Во-первых, ряд ученых высказывают мнение о том, что сходное обозначение товарного знака (знака обслуживания) является не предметом преступления, а способом его совершения. В частности, такого мнения придерживается С.А. Склярук, полагая, что «фактически здесь идет речь о способе посягательства на зарегистрированный товарный знак, знак обслуживания, наименования места происхождения товара (которые и будут являться предметом преступного посягательства) путем использования обозначений, имитирующих их» . Его поддерживает М.Ю. Бондарев, определяя сходные обозначения как «способ совершения преступлений путем использования обозначений, имитирующих конкретные зарегистрированные средства индивидуализации (товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара), которые следует считать предметом преступного посягательства» . С ними согласны Ю.В. Трунцевский и А.А. Козлов .Данный подход считает неверным С.М. Трейгер, полагающий, что «способ – это признак объективной стороны преступления, а предмет, которым является обозначение, относится к объекту посягательства, т.е. отношениям в сфере действия товарных знаков, а также сходных с ними обозначений» . Замечание С.М. Трейгера о том, что способ посягательства и предмет преступления относятся к различным элементам состава преступления, представляется верным.
Н.А. Лопашенко вообще предлагает рассматривать сходные обозначения как «предупредительную маркировку, проставляемую владельцем товарного знака (знака обслуживания) или обладателем свидетельства на право пользования наименованием места происхождения товара соответственно рядом с товарным знаком (знаком обслуживания) или с наименованием места происхождения товара. Предупредительная маркировка указывает, что применяемое обозначение является товарным знаком (знаком обслуживания) или наименованием места происхождения товара, зарегистрированным в РФ». Подобный подход считаем в корне неверным, так как автор смешивает предметы двух различных преступлений, предусмотренных ч. 1 и 2 ст. 180 УК РФ.
Существует и иная точка зрения, высказанная И.А. Головизниной: «сходное обозначение не является ни предметом, ни средством совершения данного преступления. Сходное обозначение состоит из предмета (оригинального товарного знака) и способа совершения преступления (тех изменений, которые были внесены в оригинальный товарный знак)». Представляется, что такой подход к определению категории «сходное обозначение» является наиболее разумным. Действительно, сходное обозначение не может быть само по себе предметом преступления, таким предметом может быть лишь чужой товарный знак (знак обслуживания, наименование места происхождения товара). Используя чужой товарный знак, злоумышленник своими действиями может внести в него некоторые изменения, до степени смешения оригинального знака и поддельного. Таким образом, сходное обозначение возникает только при использовании чужого товарного знака (предмет преступления) и вносимых в него изменений (действия лица).
Во-вторых, в научной среде спорят и об определении степени сходства товарных знаков.
В Постановлении Пленума Верховного суда от 26 апреля 2007 года сходными признаются обозначения, которые тождественны или сходны с чужими знаками и наименованиями до степени их смешения (например, Panasonix вместо Panasonic). Ученые высказывают различные точки зрения по вопросу практического определения степени такого смешения.
Так, по мнению Т.В. Пинкевич сходными являются такие обозначения, которые «одинаково произносятся на слух, но имеют различное написание. Например, Panasonik – Panasonic, Nowa – Nova и др.» . Однако автор не учитывает те обозначения, которые могут иметь различное написание и одновременно по-разному произноситься на слух. Представляется, что такое дополнение важно, так как потребители часто не знают верного произношения слова и произносят его произвольно, на основании написанного.
А.Ф. Быкодорова полагает, что сходными следует считать «обозначения, которые одинаково произносятся на слух, но пишутся не одинаково, либо которые пишутся одинаково, но имеют отличающееся произношение» . Хотелось бы заметить, что отличающееся произношение может иметь один и тот же товарный знак, а различие в произношении может быть обусловлено орфоэпическими ошибками. Например, бренд Mitsubishi произносится как Мицубиси, однако, нередко можно услышать и Мицубиши. Аналогично, бренд Hyundai необходимо произносить как Хёндэ, но часто встречающимся произношением является Хёндай. Безусловно, такие ошибки в произношении одинаково написанных товарных знаков не делают «Хёндэ» и «Хёндай» сходными обозначениями. В связи с вышесказанным, представляется, что сходными обозначениями необходимо считать те, которые имеют различное написание, вне зависимости от произношения. Обозначения, которые имеют одинаковое написание, без внесения в него каких-либо изменений, необходимо признать чужим товарным знаком.
Б.В. Петухов и К.Г. Перелыгин обращают внимание на то, что такое средство индивидуализации как фирменное наименование не подлежит в настоящее время уголовно-правовой охране . В соответствии со ст. 1473 ГК РФ «юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица». Авторы подчеркивают, что «фирменное наименование имеет в гражданском обороте не меньшее значение, чем товарный знак или иные средства индивидуализации. Не зря многие ведущие фирмы в различных областях деятельности продают свой товар по более высоким ценам, чем их менее известные конкуренты. Потребитель, понимая, что эту разницу он доплачивает фактически «за имя», уверен в получении товара надлежащего качества. Поэтому такой важный ресурс предприятия, как его фирменное наименование, также нуждается в уголовно-правовой охране от недобросовестного использования другими лицами».
С.М. Трейгер также предлагает включить в предмет рассматриваемого преступления такое средство индивидуализации как «коммерческое обозначение». Автор обращает внимание на то, что по смыслу ст. 132 ГК РФ «коммерческое обозначение — это обозначение юридического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, а также индивидуального предпринимателя, используемого для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. Эти обозначения не являются фирменными наименованиями и не подлежат обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц» . По мнению С.М. Трейгера «учитывая логику ст.1538-1541 ГК, в перечень предметов ст. 180 УК следует включить коммерческое обозначение…В ст. 1541 весьма четко закреплено, что исключительное право на коммерческое обозначение, включающее фирменное наименование правообладателя или отдельные его элементы, возникает и действует независимо от исключительного права на фирменное наименование и товарный знак».
Предметом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ является предупредительная маркировка в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара.
Интересно, что законодательно определение понятия «предупредительная маркировка» нигде не зафиксировано. Единственным упоминанием предупредительной маркировки является текст ст.1485 ГК РФ, в которой говорится что «правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы «R» или латинской буквы «R» в окружности либо словесного обозначения «товарный знак» или «зарегистрированный товарный знак» и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации». По смыслу указанной статьи ГК РФ проставление предупредительной маркировки является правом, а не обязанностью правообладателя товарного знака.
Законодатель не определяет то, каким способом и в каком виде может быть нанесена предупредительная маркировка: над или под товарным знаком, справа или слева от него, каков размер маркировки, технология выполнения.
По мнению И.Я. Козаченко «предметом преступления по ч. 2 ст. 180 УК РФ является знак охраны наименования места происхождения товара» .
На наш взгляд, такой подход является некорректным, так как не включает в себя такой предмет преступления как предупредительная маркировка (которую можно обозначить синонимом «знак охраны») в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ, характеризуется действием в виде незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними до степени смешения обозначений.
По мнению Н.Г. Кадникова объективная сторона рассматриваемого состава преступления характеризуется следующими признаками: «при формальном составе – только деянием, которое выражается в незаконном и неоднократном использовании предмета преступления; при материальном составе – последствиями в виде крупного ущерба и причинной связью между ними».
В соответствии с п.18 Постановления Пленума ВС РФ от 26.04.2007 № 14 под незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания или сходных с ними обозначений для однородных товаров применительно к ч. 1 ст. 180 УК РФ понимается применение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения без разрешения правообладателя указанных средств индивидуализации:
1) на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
2) при выполнении работ, оказании услуг;
3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров;
4) в сети Интернет, в частности в доменном имени и при других способах адресации.
В.А. Кондрашина обращает внимание на то, что «нельзя признать незаконным использование предупредительной маркировки на том основании, что она имеет сходство с графическим исполнением какой-либо другой предупредительной маркировки, которая используется на однородных товарах рядом с товарным знаком или наименованием места происхождения товара другого продавца».
Следует согласиться с Н.Г. Кадниковым, который полагает, что преступления, предусмотренные ч. 1 и ч. 2 ст. 180 УК РФ имеют формально-материальные составы, то есть «момент их окончания может наступить при неоднократном (два и более раз) незаконном использовании предмета преступления (формальный состав) либо при одноразовом использовании, повлекшем крупный ущерб (материальный состав)».
Уголовная ответственность за совершение данного преступления наступает только в случае, если преступление совершено неоднократно (формальный состав) или оно причинило крупный ущерб (материальный состав).
Что касается неоднократности, то согласно разъяснению Пленума ВС РФ, она «предполагает совершение лицом двух и более деяний, состоящих в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. (При этом может иметь место как неоднократное использование одного и того же средства индивидуализации товара (услуги), так и одновременное использование двух или более чужих товарных знаков или других средств индивидуализации на одной единице товара)».
Л.В. Иногамова-Хегай обращает внимание на то, что «однократное использование чужого товарного знака (знака обслуживания, наименования места происхождения товара) или сходных с ними обозначений для однородных товаров, не причинившее крупного ущерба, является в соответствии со ст. 14.10 КоАП РФ административным правонарушением. Однако административной преюдиции ст. 180 УК РФ не требует, а предписывает установление неоднократных фактов» .
В соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей один миллион пятьсот тысяч рублей.
Л.В. Иногамова-Хегай подчеркивает, что «в каждом случае такой ущерб должен определяться из обстоятельств конкретного дела; в том числе необходимо учитывать размер реального ущерба и размер упущенной выгоды, а не размер доходов, полученных виновным лицом».
А.В. Мотылькова обращает внимание на то, что «при определении величины ущерба следует, прежде всего, учитывать суммы доходов, не полученные законным правообладателем. В то же время правообладателю подлежат возмещению произведенные им расходы на рекламу товара, убытки, связанные с вытеснением его товара с рынка, уменьшение его цены, а в ряде случаев не востребованность и порча товара либо утрата его потребительских свойств. Однако убытки, связанные с вытеснением товара с рынка должны подтверждаться наличием причинно-следственной связи между противоправным поведением и заявляемым размером реального ущерба».
Таким образом, проанализировав объективные признаки составов преступлений, предусмотренных ст. 180 УК РФ, можно сделать вывод о том, что ученые дискутируют по вопросу определения непосредственного объекта преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ. Ученые обращают внимание на необходимость включения в предмет рассматриваемого преступления таких средств индивидуализации как «фирменное наименование» и «коммерческое обозначение», которые на сегодняшний день не имеют уголовно-правовой защиты. Предметом преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ является предупредительная маркировка в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара. Важно отметить, что законодательного определения понятию «предупредительная маркировка» на сегодняшний день не существует. Единственным упоминанием предупредительной маркировки является текст ст. 1485 ГК РФ. Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ, характеризуется действием в виде незаконного использования чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними до степени смешения обозначений . Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ, характеризуется действием в виде незаконного использования предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара. Для привлечения к уголовной ответственности за рассматриваемые деяния необходимо чтобы они были совершены неоднократно либо причинили крупный ущерб.
Анализ субъективных признаков незаконного использования товарного знака и предупредительной маркировки мы начнем с рассмотрения субъекта каждого преступления.
Обратимся к понятию «субъект преступления». Действующий УК РФ не дает точного определения данной категории, выделяя в ст. 19 лишь признаки, которые необходимы для признания лица субъектом преступления. Обратим внимание на то, что российский законодатель признает субъектом преступления только физическое лицо. Отметим, что незаконное использование товарного знака часто связано с действиями юридических лиц. Однако в таком случае к уголовной ответственности будет привлечен руководитель юридического лица. Само юридическое лицо может быть привлечено к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП.
Субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ является любое физическое вменяемое лицо, достигшее на момент совершения преступления 16-ти лет.
Согласимся с С.М. Трейгером, который полагает, что «понижать возрастной порог до 14-ти лет нет необходимости, т.к. в этом возрасте вряд ли существует четкое понимание значимости правового режима интеллектуальной собственности, особой специфики норм IV части ГК РФ».
Подавляющее большинство ученых придерживаются мнения, что субъект рассматриваемого преступления общий, то есть им может быть и должностное лицо, и руководитель организации, а также частное лицо.
Некоторые авторы отмечают также наличие специального признака – занятие предпринимательской деятельностью. Однако такая деятельность может быть и незарегистрированной, но фактически, совершение такого преступления по своей сути предполагает, что лицо осуществляет предпринимательскую деятельность.
Так, например, И.А. Петров полагает, что незаконное использование товарного знака может быть осуществлено «только хозяйствующим субъектом, занимающимся предпринимательской деятельностью, или руководителем организации (другим лицом, осуществляющим функции управления)».
А.М. Яковлев вообще предлагает квалифицировать незаконное использование товарного знака, совершенное лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, по совокупности составов незаконного использования чужого товарного знака и мошенничества. Если же чужой товарный знак используется виновным для обмана потребителей, то содеянное, по мнению автора, должно квалифицироваться по совокупности составов незаконного использования чужого товарного знака и обмана потребителей. Стоит заметить, что действующее уголовное законодательство не содержит статьи «Обман потребителей» (она утратила силу в 2003 году), поэтому такое деяние уместно квалифицировать по ст. 159 УК РФ «Мошенничество».
В.А. Кондрашина полагает, что незаконное использование товарного знака, осуществленное лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, должно квалифицироваться по совокупности составов незаконного использования чужого товарного знака и незаконного предпринимательства (ст.180 и 171 УК) . Безусловно, такая позиция является верной.
И.А. Головизнина замечает, что «анализ материалов уголовных дел показал, что в правоприменительной практике сложилось негласное правило, согласно которому к уголовной ответственности привлекаются не все лица, в действиях которых содержится состав преступления, предусмотренный современной редакцией ст. 180 УК РФ. Таким образом, правоприменители, действительно, выделяют специальный субъект, несмотря на то, что законодательством это не предусматривается. Так, к уголовной ответственности привлекаются обычно организаторы незаконной деятельности, что же касается «рядовых» исполнителей, то они, как правило, к ответственности не привлекаются, и выступают по делу в качестве свидетелей, несмотря на то, что по сути в их действиях также содержится состав преступления».
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 180 УК РФ, по мнению подавляющего большинства ученых, характеризуется виной в виде прямого умысла.
Однако существует точка зрения, согласно которой субъективная сторона включает прямой и косвенный умысел.
Так Г.Н. Борзенков полагает, что «при неоднократном незаконном использовании чужого товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара возможен лишь прямой умысел, так как лицо сознает, что незаконно использует данные реквизиты во второй и более раз, т.е. неоднократно, и желает этого» . А незаконное использование товарного знака, которое повлекло причинение крупного ущерба, может быть совершено как с прямым, так и с косвенным умыслом.
Такой же позиции придерживается В.П. Ревин, подчеркивая, что косвенный умысел может иметь место только к причинению крупного ущерба: виновный осознавал общественную опасность незаконного использования товарного знака, предвидел возможность причинения общественно опасных последствий, не желал, но сознательно допускал такие последствия либо относился к ним безразлично.
С ними согласен и Н.Г. Кадников, отмечая, что «при формальном составе умысел только прямой, при материальном – прямой или косвенный».
Как пишет В.А. Кондрашина: «наличие неосторожной вины при незаконном использовании чужого товарного знака, например, в случае, если лицо не осознавало, что используемый им товарный знак является сходным с чужим товарным знаком, знаком обслуживания и т.п., исключает ответственность за данное преступление».
С.М. Трейгер обращает внимание на угрозу объективного вменения по делам о незаконном использовании товарного знака. Напомним, что в соответствии с ч.2 ст. 5 УК РФ «объективное вменение, то есть уголовная ответственность за невиновное причинение вреда, не допускается». С.М. Трейгер полагает что с такой проблемой могут столкнуться продавцы контрафактных товаров, которые не всегда проверяют или не могут проверить подлинность закупаемой ими продукции. Автор задается вопросами: «существует ли презумпция законности действий продавца или он должен обязательно узнать, какой товар реализуется (обязан ли он проверять подлинность товарных знаков и других знаков индивидуализации)? Можно ли обосновать вину такого субъекта, опираясь только на то, что он обязан проверять правильность использования товарных знаков при закупке товара?»
Анализируя судебную практику, С.М. Трейгер приходит к выводу, что «доказывание умысла по некоторым уголовным делам вызывает трудности, так как лица, осуществляющие реализацию товаров, на которых незаконно используется товарный знак (контрафактный товар), в своих показаниях утверждают, что приобрели партию товара на законных основаниях с приложением всех необходимых сопроводительных документов для данной категории товаров, а обязанности по проверке законности использования товарного знака на них никто не возлагал. Указанная ситуация ведет к прекращению уголовного преследования в отношении продавцов, перепродающих контрафактную продукцию, и приостановлению уголовных дел в целом на основании п. 1 ч. 1 ст.208 УПК РФ».
Мотив и цель не имеют значения для квалификации преступления. Однако в научной среде идут активные дискуссии по поводу возможных мотивов и целей рассматриваемого преступления и его потенциального влияния на квалификацию по той или иной статье УК РФ.
Как отмечает Г.Н. Борзенков «обычно таким мотивом является стремление виновного обеспечить сбыт своей продукции, которая не пользуется спросом».
Однако И.Я. Козаченко обращает внимание на то, что «когда незаконное использование чужого товарного знака было осуществлено конкурирующим экономическим субъектом или же виновный, не являясь субъектом экономической деятельности, из корыстных побуждений вводит потребителя в заблуждение относительно потребительских свойств, качества товара, содеянное должно соответственно квалифицироваться по ст. 180 УК РФ и 159 УК РФ как мошенничество» .
С.А. Склярук же полагает, что незаконное использование товарного знака имеет своей целью осуществление недобросовестной конкуренции. Автор считает, что «содержание цели «недобросовестной конкуренции», как правило, состоит в том, что лицо стремится получить дополнительный доход от своей предпринимательской или производственной деятельности путем нарушения исключительных прав других лиц и введения потребителя в заблуждение. Кроме того, недобросовестная конкуренция может проявляться в стремлении лица причинить ущерб владельцу товарного знака с целью ослабить его позиции на рынке как конкурента».
Субъективные признаки состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 180 УК РФ (незаконное использование предупредительной маркировки в отношении не зарегистрированного в РФ товарного знака или наименования места происхождения товара) полностью совпадают с субъективными признаками состава преступления рассмотренного выше. Часть 3 ст. 180 УК РФ предусматривает наказание за «деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой».
Проанализировав субъективные признаки составов преступлений, предусмотренных ч. 1 и ч. 2 ст. 180 УК РФ, можно сделать вывод о том, что они полностью совпадают.