1.2 Способы участия адвоката защитника в доказывании
В законе в ч.1 ст.53 УПК РФ перечислены полномочия, в соответствии с которыми с момента допуска к участию в уголовном деле адвокат-защитник имеет право: 1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания согласно п.3 ч.4 ст. 46 и п.9 ч.4 ст.47 УПК РФ; 2) собирать и представлять доказательства, которые нужны для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч.3 ст.86 УПК РФ; 3) привлекать специалиста согласно ст.58 УПК РФ; 4) присутствовать при предъявлении обвинения; 5) принимать участие в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в других следственных действиях, которые производятся с участием подозреваемого, обвиняемого или по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ; 6) знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколам следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, другими документами, которые предъявлялись или должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому; 7) знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в т.ч. с помощью технических средств; 8) заявлять ходатайства и отводы; 9) принимать участие в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, которые связаны с исполнением приговора; 10) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом; 11) использовать другие не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты.
Дополнительно в ч.2 ст.53 УПК РФ указано, что адвокат-защитник, который принимает участие в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному имеет право давать ему в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитника, но должен занести отведенные вопросы в протокол.
Из перечня прав защитника, в соответствии с п.11 ч.1 ст.53 УПК РФ, следует право защитника использовать иные незапрещенные средства и способы защиты, а не только указанные в кодексе. Однако из текста закона остается неясным, что следует понимать под способами и средствами, где указана процедура для их реализации. По нашему мнению, в ст.53 УПК РФ бессистемно изложены отдельные способы и средства участия адвоката-защитника в доказывании и некоторые процедуры их реализации. По своему характеру большинство норм данной статьи являются отсылочными и раскрываются в других статьях УПК РФ с учетом содержания федерального закона ФЗ №65 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
Если посмотреть общеупотребительное значение слова «способ» в словарях русского языка можно выяснить, что способ – это действие или система действий, применяемые при исполнении какой-либо работы, при осуществлении чего-нибудь, а также способ – это образ действий, прием, метод для осуществления чего-нибудь.
Профессор С.А.Шейфер отмечает такие допустимые приемы защиты, как опорочивание обвинительных доказательств и отыскание защитником смягчающих вину подзащитного обстоятельств.
По мнению И.Н.Чеботаревой, способ участия адвоката-защитника в доказывании это система действий по собиранию информации, имеющей доказательственное значение, инициированию проверки и влиянию на оценку доказательств, направленных на осуществление защиты прав и интересов подозреваемых и обвиняемых.
Нельзя не согласиться с распространенным мнением известных адвокатов Ю.В.Кореневского и Г.П.Падвы, что если подсудимый отрицает свою виновность, то у адвоката-защитника есть два способа доказать необоснованность предъявленного ему обвинения: «первый — дезавуировать, т.е. опорочить доказательства, положенные в основу обвинения, доказать, что они должны быть оценены судом как не относящиеся к делу, недопустимые, недостоверные либо недостаточные в совокупности для постановления обвинительного приговора; второй — представить в ходе предварительного расследования и судебного разбирательства новые доказательства, опровергающие обвинение, собранные защитой или истребованные по ходатайству стороны защиты». Указанные способы адвокату-защитнику следует применять комплексно. Именно умение их реализовать, соблюдая этические стандарты, определяет профессионализм адвоката-защитника.
Первый способ участия адвоката-защитника в доказывании основан на положениях ч.1 ст.88 УПК РФ, согласно которому каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — достаточности для разрешения уголовного дела. Участвуя в собирании, проверке и оценке доказательств на предварительном расследовании и в суде, защитник в соответствии с выбранной им совместно с обвиняемым позицией, обосновывает, почему то или иное доказательство не относятся к уголовному делу, недопустимо, недостоверно или недостаточно в совокупности для обвинения.
Относимость доказательства – это его способность устанавливать обстоятельства, имеющие значение для дела. Доказательство должно иметь связь с обстоятельством, подлежащим доказыванию. Относимые доказательства согласно ст.73 УПК РФ и другие, которые прямо не выводимы из текста уголовно-процессуального закона, предмета и пределов доказывания представлены в Приложении 1 и 2.
Вопрос об оценке относимости доказательств весьма сложен и важен, в связи со сложностью определения совокупности имеющих значение для каждого конкретного дела и подлежащих доказыванию обстоятельств. Для адвоката-защитника оценка относимости доказательств стороны обвинения представляет в основном интеллектуальный, логический труд. А именно поиск ответа на вопрос — как то или иное доказательство обвинения подтверждает или опровергает главный факт – совершение преступления, промежуточные факты или входит в предмет доказывания.
Обосновывать относимость доказательства адвокату приходится в случае заявления ходатайства о допросе свидетеля или специалиста. Несмотря на положения ч.4 ст.271 УПК РФ судебная практика свидетельствует о, правуе суда отказать даже в допросе лица, явившегося в суд, если не установит, по поводу каких обстоятельств может дать показания явившийся свидетель, и относятся ли они к рассматриваемому делу. Или же суд может не установить наличие специальных знаний, опыта работы в определенной области науки или искусства у специалиста, соответственно его показания и заключение не будут относиться к данному делу. Часто требуется обосновать относимость к делу разных предметов и документов, представляемых адвокатом следователю или в суд, и здесь нужен в первую очередь здравый смысл и следование правилам логики.
Согласно ст.50 Конституции РФ при осуществлении правосудия нельзя использовать доказательства, которые получены с нарушением ФЗ. Принцип законности, изложенный в ст.7 УПК РФ также требует соблюдения закона при собирании доказательств – нарушение закона может повлечь за собой признание доказательств недопустимыми. В соответствии со ст.75 УПК РФ, доказательства, которые получены с нарушением требований УПК РФ, недопустимы, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также их использование недопустимо для доказывания любого из обстоятельств, которые должны быть установлены по уголовному делу.
Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 31.10.1995 г. №8 разъяснил, что доказательства следует признавать полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также, если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, которые не предусмотрены процессуальными нормами.
Соответственно допустимость это свойство доказательства, которое характеризует его с точки зрения нижеследующих условий:
Доказательство должно быть получено надлежащим субъектом, правомочным по данному делу проводить то процессуальное действие, в ходе которого получено доказательство.
Право должностного лица или государственного органа уголовного судопроизводства на производство следственных, судебных и иных процессуальных действий законодатель определяет: в соответствии со стадией уголовного процесса; в соответствии с подследственностью или подсудностью; в связи с принятием дела к своему производству; в связи с получением поручения на производство следственного или процессуального действия.
Адвокат-защитник вправе заявлять ходатайства об исключении недопустимых доказательств в виде соответствующих протоколов следственных действий на основании того, что собирание доказательств осуществлено ненадлежащим лицом, который не имеет право собирать доказательства, а именно в следующих случаях: 1) отсутствует постановление следователя о принятии дела к своему производству; 2) отсутствует постановление руководителя следственного органа о формировании следственной группы; 3) следственные действия проведены следователем, который не входит в следственную группу при расследовании уголовного дела следственной группой; 4) отсутствует постановление прокурора, руководителя следственного органа о передаче дела другому следственному органу; 5) отсутствует поручение другому следователю либо органу дознания на производство следственных действий; 6) после возвращения уголовного дела для дополнительного следствия отсутствует постановление руководителя следственного органа об установлении срока следствия; 7) после возвращения уголовного дела для дополнительного следствия отсутствует постановление следователя о принятии дела к своему производству; 8) следственные действия проведены когда истек установленный законом срок предварительного следствия или дознания; 9) следственные действия проведены следователем или дознавателем, которые подлежат отводу; 10) следственные и другие процессуальные действия провел дознаватель, который проводил или проводит по данному делу оперативно-розыскные мероприятия.
Однако все более широкое распространение получает практика обоснования решений следственных и судебных органов, в т.ч. о применении меры пресечения в виде заключения под стражу и о продлении срока содержания под стражей обвиняемых, результатами оперативно-розыскной деятельности, например справками оперуполномоченных («имеются сведения, что, оставаясь на свободе, обвиняемый может скрыться»; «имеются сведения, что, оставаясь на свободе, обвиняемый может уничтожить доказательства и помешать расследованию»). Заявления стороны защиты по поводу того, что подобные справки и их содержание не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, так как не проверены путем производства следственных действий в установленном законом порядке, во внимание не принимаются.
Фактические данные (сведения) должны быть получены лишь из источников, которые перечислены в ч.2 ст.74 УПК.
Адвокат-защитник имеет право оспорить допустимость доказательств на основании того, что оно получено из источника, который не указан в законе, а именно в следующих случаях: 1) лицо допрошено в качестве подозреваемого, обвиняемого, хотя оно еще не приобрело в установленном законом порядке такой уголовно-процессуальный статус; 2) лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, допрошено в качестве свидетеля; 3) сведения сообщены подозреваемым, обвиняемым не в форме показаний, они зафиксированы не в протоколе допроса, а в протоколе явки с повинной, протоколе задержания, объяснениях и пр.; 4) проведен допрос в качестве свидетеля лица, обладающее свидетельским иммунитетом; 5) экспертиза проведена экспертом, подлежащим отводу; 6) эксперт допрошен без предварительного представления им заключения; 7) доказательства собраны в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.
Доказательство должно быть получено с соблюдением правил проведения процессуального действия, в ходе которого получено доказательство.
Адвокат-защитник вправе оспорить допустимость доказательств на основании того, что следственное действие проведено с нарушением предусмотренного законом порядка, в случаях: 1) вопреки требованиям ст.48 Конституции РФ, ч.4 ст.46, ч.4 ст.47 УПК подозреваемому и обвиняемому не разъяснили их право на получение квалифицированной юридической помощи и право отказаться от дачи показаний; 2) потерпевшим и свидетелям не разъяснили их право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников; 3) показания получены с применением насилия, угроз или пыток; 4) нарушен принцип добровольности при обращении с заявлением о явке с повинной; 5) допрос проводился без участия адвоката-защитника в случае, когда подозреваемый (обвиняемый) от него не отказался; 6) следственное действие в отношении несовершеннолетнего проведено без защитника и/или законного представителя и/или педагога (психолога); 7) следственное действие проведено без участия понятого, когда закон предусматривает обязательность такого участия (обыск, выемка, опознание и др.) и т.д.
При получении доказательства должны быть соблюдены все требования закона о фиксировании хода и результата следственного действия.
В п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 г. №1 рекомендовано при решении вопроса о том, является ли доказательство по уголовному делу недопустимым по основаниям, которые указаны в п.3 ч.2 ст.75 УПК РФ, суд обязан в каждом случае выяснять, в чем конкретно выразилось допущенное нарушение.
В связи с этим А.Е.Меркушов высказывает мнение о том, что есть примеры, когда лишь по формальным основаниям суд признавал доказательство недопустимым и не выяснял, в чем конкретно выразилось нарушение. В итоге, ущемлялись конституционные права граждан, пострадавших от преступлений. Суд должен убедиться, что требования норм уголовно-процессуального закона о правильном закреплении доказательств и оформлении соответствующего процессуального документа соблюдены, а какие-то несущественные упущения не стали поводом к исключению доказательств, на основании которых в совокупности с остальными материалами дела должен быть постановлен законный, обоснованный и справедливый приговор либо иное судебное решение.
Так, на заседании Пленума приводился пример, когда в процессе предварительного слушания по делу было установлено, что протокол следственного действия соответствовал требованиям ст.166 УПК, но отсутствовала подпись одного из понятых, который принимал участие согласно закону в осмотре места происшествия. При этом говорилось о том, что если отсутствие подписи понятого обусловлено причинами, которые не связаны с проведением этого следственного действия и данное лицо подтвердит в судебном заседании. что действительно участвовало в осмотре места происшествия и изложенные в протоколе доказательств и фактов отражены верно, то тогда это доказательство признается допустимым.
Следует отметить, что доказательство может быть признано недопустимым в любой стадии процесса. Решение об исключении недопустимого доказательства может принять дознаватель, следователь, суд по ходатайству адвоката-защитника.
При ознакомлении с делом адвокат-защитник обязан проверить все доказательства стороны обвинения на недопустимость, а, если есть основания, то подать ходатайство в порядке, который установлен ст.ст.234 и 235 УПК РФ.
Последствия признания судьей на предварительном слушании доказательства недопустимым заключается в исключении из дальнейшего судебного разбирательства не только данного доказательства, но и всех следующих из него доказательств. Следствием принятия судом решения об исключении доказательства является невозможность использовать его для обоснования приговора или другого судебного решения. Согласно п.9 ч.2 ст.389.17 УПК РФ обоснование приговора доказательствами, которые суд признал недопустимыми, является основанием для его отмены либо изменения. Исключенные доказательства нельзя исследовать и использовать в ходе судебного разбирательства, а в суде с участием присяжных заседателей вообще запрещается сообщать присяжным о наличии таких доказательств.
Таким образом, опорочить доказательства обвинения это первый, традиционный способ участия адвоката-защитника в доказывании.
Второй способ участия адвоката-защитника в доказывании, как правило, понимается как поиск, собирание и представление сведений, информации или доказательств, которые опровергают обвинение либо обстоятельств, которые смягчают вину подзащитного и основан на ч.3 ст.86 УПК РФ, где говорится о праве адвоката-защитника собирать и представлять доказательства, которые нужны для оказания юридической помощи, в порядке, установленном законодательством. Можно говорить, что этот способ появился лишь в связи с принятием УПК РФ 2001 г. и является попыткой реализации одного из ключевых положений Концепции судебной реформы в РФ, а именно «расширения прав сторон по собиранию и приобщению доказательств». До этого, ни в советский, ни в царский периоды российской истории не могло быть и речи о собирании адвокатом-защитником доказательств.
К сожалению, в настоящее время в среде научных и практических работников самое распространенное мнение, что документы, предметы, а также сведения, которые получены в результате опроса лиц адвокатом-защитником согласно ч.3 ст.86 УПК РФ, не соответствуют такому обязательному свойству доказательства, как допустимость, поскольку нет закрепленных в законе процессуального порядка и формы указанных действий. Следовательно все сведения, которые собрал адвокат-защитник, становятся доказательствами лишь после их представления лицам, которые ведут судопроизводство. Помимо этого, есть мнение, что эти сведения (информация) становятся доказательствами лишь после признания лицами ведущими судопроизводство, что данные сведения (информация) имеют значение по делу и придания им необходимой процессуальной формы. А именно: допрос лица адвокат-защитник должен провести по правилам допроса свидетеля, потерпевшего и пр.; документы, предметы приобщены к делу соответствующим постановлением (определением).
Право адвоката-защитника на собирание доказательств хотя и закрепляет УПК РФ, но фактически оно реализуется через дознавателя, следователя, т.к. именно они должны собирать доказательства путем производства следственных действий. Адвокат-защитник не включен в список лиц, которые могут проводить следственные действия. Помимо этого, ч.2 ст.74 УПК РФ содержит исчерпывающий перечень доказательств, но среди них отсутствуют сведения, документы, предметы, которые может представить адвокат-защитник. Чтобы полученные сведения, документы, предметы, другая информация, стали доказательством, адвокат-защитник обязан заявить соответствующее ходатайство, которое должно удовлетворить лицо, в производстве которого находится уголовное дело.
Конституционный Суд РФ в своем определении от 25.01.2012 г. №173-О-О указал, что право подозреваемого, обвиняемого, их адвокатов-защитников собирать и представлять доказательства это одно из важных проявлений права указанных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон. Указанному праву соответствует обязанность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, рассмотреть каждое ходатайство, которое заявлено в связи с исследованием доказательств.
Причем в силу ч.3 ст.15, ч.2 ст.159, ст.274 УПК РФ должна быть исключена возможность немотивированного и необоснованного отказа как в получении доказательств, о которых ходатайствует адвокат-защитник, подозреваемый, обвиняемый, так и в приобщении к материалам уголовного дела и исследовании представленных стороной защиты доказательств. По смыслу названных нормативных предписаний во взаимосвязи с положениями ст.45, ч.1 ст.46, ч.2 ст.50 и ч.3 ст.123 Конституции РФ такой отказ допускается лишь тогда, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к расследуемому уголовному делу и не может подтверждать наличие либо отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, другие обстоятельства, которые должны быть установлены при производстве по уголовному делу, а также когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым или когда обстоятельство, которое призвано подтвердить доказательство, указанное в ходатайстве стороны, уже установлено на основе достаточной совокупности иных доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства оказывается с позиций принципа разумности лишним. Но в любом случае, принимаемое при этом решение должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, которые подтверждают неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.
1.3 Средства участия адвоката-защитника в доказывании
Под средством, во-первых, понимается прием, способ действия для достижения чего-нибудь; во-вторых, орудие (предмет, комплекс приспособлений) для реализации какой-нибудь деятельности. Средство — все, что служит достижению цели, какому-либо намеренному действию.
С помощью реализации предоставленных законом прав адвокат-защитник осуществляет выбранный один из двух рассмотренных выше способов участия в доказывании.
Можно полностью согласиться с И.Н.Чеботаревой, которая предлагает понимать под «средством участия защитника в доказывании — отдельное действие в рамках выбранного защитником способа участия в доказывании, направленное на достижение конкретной цели».
Соответственно средствами участия адвоката-защитника в доказывании являются: 1) получение предметов, документов и других сведений; 2) опрос лиц с их согласия; 3) истребование документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии; 4) привлечение к участию в деле специалиста; 5) заявление ходатайств об участии в доказывании.
Закон не указывает, откуда адвокат-защитник может получить предметы, документы и другие сведения. Адвокат-защитник вправе их получить у физических и юридических лиц. Все получаемые и представляемые защитником предметы, документы, сведения и пр. должны иметь возможность проверки соответствия доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности. Для этого при передаче физическими или юридическими лицами адвокату-защитнику предметов или документов целесообразно составлять двухсторонний документ о том, кто и что передал адвокату-защитнику. Причем в документе следует описать обстоятельства получения предмета или документа лицом, сам передаваемый объект, какие действия производились с объектом, возможно, также описать, как объект доказывает невиновность, меньшую виновность или смягчающие обстоятельства.
Поскольку адвокат-защитник при представлении предмета или документа должен дознавателю, следователю, суду сообщить сведения, которые поступили от физического или юридического лица, следовательно, необходимо допросить лицо, передавшее данный объект адвокату-защитнику. Зачастую адвокату-защитнику желательно не быть посредником, а заявить ходатайство о допросе лица, у которого оказался объект, следователю или суду, чтобы лицо само представило предмет или документ.
Под «иными сведениями», которые адвокат-защитник имеет право собирать, принимая участие в доказывании по уголовному делу, как правило, понимают сведения о будущих доказательствах — свидетелях, предметах, документах. Также данные сведения адвокат-защитник может получить с помощью частного детектива. Закон РФ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» предусматривает такую услугу, как «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса».
Закрепление права адвоката-защитника собирать доказательства путем опроса лиц с их согласия это большой шаг в сторону демократизации и состязательности уголовного судопроизводства, поскольку раньше инициатива адвоката в поиске новых доказательств или в непроцессуальной проверке доказательств обвинения, воспринималась следствием и судом как незаконное противодействие и могло повлечь неприятности для адвоката-защитника. Даже сегодня встреча и беседа адвоката-защитника со свидетелями стороны обвинения иногда негативно воспринимается как следователями и дознавателями на досудебных стадиях, так и государственными обвинителями и профессиональными судьями в стадии судебного разбирательства.
Запросы адвоката-защитника являются еще одним способом получения доказательств или доказательственной информации. Согласно ч.3 ст.6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» органы и организации должны выдавать адвокату-защитнику запрошенные им документы или их заверенные копии. С помощью запроса адвокат-защитник ранее мог получить сведения о месте постоянного жительства, фактического нахождения, даты регистрации, учебы, работы, деятельности, состава учредителей и участников юридических лиц, состояния здоровья и перенесенных заболеваниях, разные справки, архивные материалы нахождения на учете в психоневрологических диспансерах граждан и пр.
После анализа полученных по запросам документов, адвокат-защитник вправе ходатайствовать о приобщении их к материалам уголовного дела. Согласно правилам доказывания адвокат-защитник обязан раскрыть источник получения приобщенных к делу документов, объяснить их происхождение, а следователь, дознаватель или суд, в свою очередь вправе их проверить путем сопоставления с имеющимися доказательствами или с помощью получения новых доказательств.
Практика получения документов по запросам адвоката сложилась еще в советский период российской истории. Одна из проблем, что делать адвокату, если запрашиваемая организация отказывается выдавать документы. Остается лишь путь обжалования отказа в вышестоящую организацию или в суд. В случае отказа по мотиву содержания сведений государственной либо другой охраняемой по закону тайны, адвокат-защитник всегда имеет право заявить ходатайство об истребовании документа дознавателю, следователю или суду.
Однако, здесь тоже существует проблема: адвокат-защитник иногда не знает, какая информация может быть получена по запросу – выгодная защите или наоборот, усугубляющая положение подзащитного. В связи с этим необходимо разработать и внедрить механизм получения адвокатом сведений, которые относятся к разным видам тайн, которые охраняются законом, по запросам, минуя дознавателя и следователя, как лиц представляющих сторону обвинения.
В рамках действующего УПК РФ представляется целесообразным через нотариуса предоставить возможность адвокатам-защитникам запрашивать сведения, которые связаны с разными видами тайн. Именно нотариус будет получать ответ, в котором содержится тайна, и решать – передавать ли этот ответ адвокату. Также нотариуса можно задействовать для производства опроса адвокатом лица с предупреждением опрашиваемого об ответственности за дачу заведомо ложных показаний, о праве не свидетельствовать против самого себя, своих близких родственников и супруга. Помимо этого, с помощью нотариуса возможно и целесообразно было бы назначение и проведение специальных исследований, получение заключений от специалиста или эксперта необходимых для оказания квалифицированной юридической помощи.
В силу прямого действия ч.2 ст.24 Конституции РФ любая информация, кроме сведений, который содержат государственную тайну, сведений о частной жизни, а также конфиденциальных сведений, которые связаны со служебной, коммерческой, профессиональной и изобретательской деятельностью, должна быть доступна гражданину, если собранные документы и материалы затрагивают его права и свободы, а законодателем не предусмотрен специальный правовой статус указанной информации согласно конституционным принципам, которые обосновывают необходимость и соразмерность ее особой защиты.
Приведенная правовая позиция, которая сформулирована в Постановлении Конституционного Суда РФ от 18.02.2000 г. №3-П, применима к ситуациям, которые связаны с обеспечением доступа к сведениям, которые являются налоговой тайной, т.к. согласно закрепленным Конституцией РФ гарантиям свободы экономической деятельности в качестве одной из основ конституционного строя РФ каждый имеет право свободно владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом как единолично, так и совместно с иными лицами, а также свободно использовать свое имущество для предпринимательской и другой экономической деятельности, которая не запрещена законом. Из названных конституционных гарантий вытекает право на сохранение в тайне сведений, включая полученные налоговыми органами, виды и объем которых устанавливаются законом, а также обязанность государства обеспечивать это право в законодательстве.
Специальный правовой статус сведений, которые составляют налоговую тайну, закреплен ст.102 Налогового кодекса РФ (далее – НК РФ) исходя из интересов налогоплательщиков и, принимая во внимание принцип баланса публичных и частных интересов в названной сфере, т.к. в ходе реализации налоговыми органами РФ своих функций, которые установлены НК РФ и другими ФЗ, в свое распоряжение они получают значительный объем информации об имущественном состоянии каждого налогоплательщика, распространение которой может нанести вред как интересам отдельных граждан, частная жизнь которых неприкосновенна и находится под охраной закона, так и юридических лиц, чьи коммерческие и другие интересы могут быть нарушены в случае произвольного распространения в конкурентной или криминальной среде значимой для бизнеса конфиденциальной информации. В связи с этим федеральным законодателем предусмотрен ограниченный режим доступа к такой информации путем установления исчерпывающего перечня субъектов, которые имеют право в силу закона обращаться к налоговым органам за предоставлением сведений, которые составляют налоговую тайну, в названных в законе целях.
ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» закрепляет права адвоката-защитника, среди которых упомянута возможность собирать необходимые для оказания юридической помощи сведения, в т.ч. запрашивать документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также других организаций, которые должны выдавать адвокату-защитнику запрошенные им документы или их заверенные копии в порядке, который установлен законодательством. Но законодатель не включил адвоката-защитника в число лиц, которые имеют доступ к сведениям, составляющим налоговую тайну. Положение ст.102 НК РФ, которая относит к налоговой тайне сведения о налогоплательщике, полученные налоговым органом, кроме перечня сведений, установленных п.1 указанной статьи, адресовано налоговым органам, органам внутренних дел, органам государственных внебюджетных фондов и таможенным органам, их должностным лицам и привлекаемым специалистам, экспертам, а также иным лицам, допущенных в силу к информации, составляющей налоговую тайну.
В определении Конституционного Суда РФ от 17.06.2008 г. №434-О-О указано, что согласно ФЗ «О коммерческой тайне» коммерческая тайна — это режим конфиденциальности информации, который позволяет ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить другую коммерческую выгоду; информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства), — это сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и иные), в т.ч. о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, обладающие действительной или потенциальной коммерческой ценностью в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц отсутствует свободный доступ на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны; обладатель информации, которая составляет коммерческую тайну, а также органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, получившие такую информацию в соответствии с ч.1 ст.6, обязаны предоставить эту информацию по запросу судов, органов предварительного следствия, органов дознания по делам, находящимся в их производстве, в порядке и на основаниях, которые предусмотрены законодательством РФ.
Таким образом федеральный законодатель, не причисляет адвокатов-защитников к числу лиц, запросы которых о предоставлении информации, которая составляет коммерческую тайну, являются обязательными для обладателей этой информации, а также для государственных и муниципальных органов, которым она стала известна в силу выполнения ими своих функций.
После принятия в 2006 г. ФЗ «О персональных данных» возможность реализации права адвоката собирать доказательства путем истребования справок, характеристик, других документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций а равно получение других сведений, необходимых для оказания юридической помощи было существенно ограниченно. В соответствии с п.1 ст.3 ФЗ «О персональных данных» персональные данные это «любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных)». Фактически, любая информация о лице, сведения о котором необходимы адвокату-защитнику в ходе судопроизводства, является персональными данными. Если для оказания квалифицированной юридической помощи требуется получение информации о свидетеле, понятом или эксперте, то адвокат-защитник имеет право ее получить в порядке, предусмотренном ФЗ «О персональных данных».
В настоящее время адвокат может получить персональные данные лица, которые имеют значение для оказания юридической помощи, в следующих случаях: 1) если эти сведения содержатся в общедоступных источниках персональных данных, создаваемых в целях информационного обеспечения (к примеру, в справочниках, адресных книгах и т.п.); 2) если эти сведения содержатся в конфиденциальных источниках информации, но субъект персональных данных в установленной законом форме дал согласие оператору персональных данных на обработку его персональных данных.
Но анализ ФЗ «О персональных данных» свидетельствует о том, что в подобной ситуации адвокат не может получить персональные данные на основании адвокатского запроса. Такой случай является исключительным, когда допускается обработка персональных данных без согласия субъекта персональных данных. К сожалению, законодатель не относит адвокатов-защитников к числу лиц, которые вправе получать персональные данные для оказания юридической помощи, без согласия субъекта персональных данных.
Верховный Суд РФ высказывает мнение, что адвокат не имеет права получать сведения, которые относятся к конфиденциальной информации. Так, в определении от 12.05.2010 г. №49-В10-5 Верховный Суд РФ отметил, что «статьей 6 Федерального закона от 27 июля 2006 года №152-ФЗ предусмотрены случаи, при которых согласие субъекта персональных данных на их обработку не требуется. При этом предоставление информации о персональных данных субъекта по адвокатскому запросу федеральным законодательством не предусмотрено». Конституционный Суд РФ также рассматривал вопрос о несоответствии положений ст.6 ФЗ «О персональных данных» Конституции РФ, «поскольку они не позволяют адвокату самостоятельно истребовать сведения, содержащие персональные данные, для предоставления их суду в качестве доказательств по делу».
К сожалению, сложившаяся судебная практика Верховного и Конституционного судов РФ говорит о том, что фактически адвокату-защитнику запрещено получение персональных данных без согласия субъекта персональных данных на их обработку. Вышеизложенное нормативное регулирование и практика высших судов РФ отрицательно влияет на конституционное право каждого получать квалифицированную юридическую помощь, т.к. они в чаще всего лишают адвокатов-защитников права на собирание сведений, которые нужны для оказания юридической помощи.
В целом, право адвоката-защитника собирать доказательства путем истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций оказалось заметно ограничено, даже по сравнению с недавним советским прошлым. Налицо очевидный отход законодателя от демократических принципов построения судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон.
В связи с этим Федеральная палата адвокатов (далее — ФПА) РФ представила предложения о дополнительных гарантиях независимости адвокатов при исполнении ими профессиональных обязанностей, направленные в Совет при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека, где Федеральная адвокатская палата предлагает сократить сроки, устанавливаемые для ответа на запрос адвоката, до 10 дней, а также предоставить ему возможность сбора сведений, оставляющих охраняемую законом тайну (банковскую, медицинскую и проч.), ограничив его лишь в возможности получать сведения, отнесенные в установленном порядке к государственной тайне.
Механизм адвокатского запроса направлен на реальное обеспечение конституционного принципа ведения судопроизводства на основе состязательности сторон. К сожалению, представители организаций, получивших такие запросы, очень часто стараются придумать, как не дать на них ответ, или вообще их игнорируют. Такие факты обоснованно рассматриваются адвокатским сообществом как нарушение профессиональных прав адвокатов и препятствование адвокатской деятельности. При этом одним из ключевых аргументов для отказа в предоставлении информации является то, что хотя закон и указывает на обязанность давать ответ на адвокатский запрос, но не устанавливает никакой ответственности за ее неисполнение.
Чтобы хоть немного улучшить сложившуюся ситуацию, целесообразно ввести административную ответственность должностных лиц и других адресатов за отказ от получения, непредоставление или предоставление заведомо ложной информации по адвокатскому запросу, а также за нарушение срока на ответ по нему в виде штрафа. Соответствующий законопроект, усиливающий роль адвокатского запроса был внесен в Государственную Думу (далее — ГД) РФ еще в 2014 г., 22.03.2016 г. ГД РФ в первом чтении приняла данный законопроект. Следует заметить, что без изменения ФЗ «О персональных данных» ситуация в лучшую сторону существенно не изменится.
Привлечение адвокатом-защитником специалиста это новый институт для российского уголовно-процессуального права, который появился в 2001 г. для более полной реализации принципа состязательности и равноправия сторон. Расширение возможностей использования специальных знаний специалиста в уголовном процессе у стороны защиты это важный шаг в сторону совершенствования процедур доказывания. У специалиста есть возможность профессионально, с научных позиций спорить с заключением и показаниями эксперта, практически всегда являющиеся важными доказательствами обвинения.
Специалист, согласно ст.58 УПК РФ — это лицо, который имеет специальные знания и привлекается: 1) к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ, для оказания помощи в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела; 2) для постановки вопросов эксперту; 3) для разъяснения сторонам и суду вопросов, которые входят в его профессиональную компетенцию.
Исследователи указывает на право защитника, как и следователя, привлекать специалиста к участию в следственных действиях в целях содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств и пр. Однако, в связи с тем, что следственные действия проводятся лишь по решению следователя, у адвоката-защитника нет самостоятельных процессуальных возможностей по привлечению специалиста. Адвокат-защитник может лишь заявить ходатайство о привлечении лица в качестве специалиста для участия в процессуальных действиях, а следователь всегда может отклонить ходатайство или пригласить другого специалиста, а не того которого просила защита. Специалист вправе привлекаться адвокатом-защитником не только для участия в следственных, но и в иных процессуальных действиях, к примеру, в ознакомлении обвиняемого с заключением эксперта.
В п.3 ч.1 ст.53 УПК РФ гласит о праве защитника привлекать специалиста согласно ст.58 УПК РФ, однако, в ч.2 ст.58 говорится, что вызов и порядок участия специалиста в уголовном судопроизводстве определяется ст.ст168, 270 УПК РФ. В ст.168 УПК РФ отмечается, что следователь имеет право привлечь к участию в следственном действии специалиста. Согласно ч.5 ст.164 УПК РФ следователь обязан разъяснить специалисту права, ответственность, порядок производства следственного действия. Следователь же определяет компетенцию специалиста и выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему. Но в УПК РФ нет указаний на то, как, с помощью каких процедур или решений адвокат-защитник привлекает к участию специалиста. Ст.270 УПК РФ закрепляет процедуру привлечения специалиста судом, в виде разъяснения прав и ответственности с взятием подписки приобщаемой к протоколу судебного заседания.
Итак, можно сделать вывод, что УПК РФ не содержит процедуру для реализации права защитника привлекать специалиста; не указан порядок, в котором специалист может ставить вопросы эксперту; отсутствует процедура, которая описывала бы, как специалист разъясняет вопросы, которые входят в его профессиональную компетенцию. Этот вопрос не урегулирован как в отношении полномочий адвоката-защитника, так и в отношении органов, которые ведут производство по уголовному делу. На это уже несколько лет назад обращал внимание А.Давлетов, однако до сих пор ничего не изменилось.
Ходатайство — официальная просьба участника судопроизводства, которая адресована дознавателю, следователю, прокурору либо суду о производстве процессуальных действий или принятии процессуальных решений, в целях установления обстоятельств, которые имеют значение для уголовного дела, обеспечения прав и законных интересов лиц, которые заявили ходатайство, либо представляемого им лица; об установлении процессуального статуса заявителя (к примеру, о признании потерпевшим, гражданским истцом и др.), о движении дела (к примеру, о направлении дела в суд, о прекращении уголовного преследования или изменении объема обвинения); о рассмотрении дела судом присяжных или в особом порядке судебного разбирательства (в порядке, предусмотренном гл.гл.40 или 40′ УПК РФ).
Ходатайства об участии в доказывании адвокат-защитник заявляет для собирания доказательств, которые подтверждают позицию подзащитного или опровергают позицию обвинения. Исторически, в российском инквизиционном, розыскном уголовном процессе ходатайства об установлении обстоятельств, которые имеют значение для уголовного дела это основное средство участия адвоката в доказывании. К ним относятся ходатайства о производстве разных следственных действий (допросов, очных ставок, экспертиз и пр.), о приобщении предметов и документов и т.п.
Для реализации прав по участию в доказывании путем заявления ходатайств адвокатами-защитниками имеют очень важное значение следующие положения УПК РФ: 1) на стадии предварительного расследования адвокату-защитнику нельзя отказать в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и иных следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для уголовного дела; 2) на стадии судебного разбирательства суд не имеет права отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, который явился в суд по инициативе сторон.
Положения УПК РФ, которые связаны с институтом ходатайств, не раз выступали предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Вопрос о праве адвоката-защитника подать ходатайство об участии в следственных действиях. был рассмотрен в определении Конституционного суда от 20.12.2005 г. №479-О. Относительно проведения следственного действия – очной ставки, по ходатайству адвоката-защитника Конституционный Суд РФ свое мнение высказал в определении от 16.10.2007 г. №700-О-О. По мнению заявителя — гражданина М.А.Нурматова, ч.1 ст.192 УПК РФ, позволяя следователю отказывать в удовлетворении ходатайства стороны защиты о проведении очной ставки, приводит к процессуальному неравенству участников уголовного процесса, чем нарушает его права, закрепленные в ч.1 ст.19, ч.1 ст.21, ч.2 ст.24, ст.ст.33, 45, ч.ч.1,2 ст.46, ч.2 ст.55 и ч.3 ст.123 Конституции РФ.
Осуществляя названные полномочия в сфере уголовно-процессуального законодательства применительно к порядку досудебного производства по уголовным делам, федеральный законодатель закрепил, что собирание, проверка и оценка доказательств в ходе уголовного судопроизводства осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и других процессуальных действий, которые предусматривает уголовно-процессуальное законодательство. Подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители имеют право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу как доказательства, ходатайствовать о производстве следственных действий, а следователь должен рассмотреть каждое ходатайство, которое заявлено по уголовному делу; если обстоятельства, об установлении которых ходатайствуют участники уголовного процесса, имеют значение для уголовного дела, то отказ им в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и иных следственных действий недопустим.
Тем самым уголовно-процессуальным законом исключена возможность произвольного отказа должностным лицом либо органом, который осуществляет предварительное расследование, в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты. По смыслу содержащихся в УПК РФ нормативных предписаний в их взаимосвязи с положениями ст.45, ч.1 ст.46, ч.2 ст.50 и ч.3 ст.123 Конституции РФ, такой отказ допустим лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отношения к расследуемому уголовному делу, и не подтверждает наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, другие обстоятельства, которые должны быть установлены при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, недопустимо или когда обстоятельства, призванные подтвердить названное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности остальных доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается лишним. Принимаемое при этом решение в любом случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты.
Очень важно осуществление защитой прав на заявление ходатайства об исключении недопустимых доказательств и на возражение против необоснованных ходатайств обвинения об исключении доказательств, которые на предварительном слушании в суде присяжных были признаны допустимыми. При рассмотрении дел профессиональными судьями заявлять ходатайство об исключении недопустимого доказательства лучше всего после его исследования в судебном следствии, т.к. в судебной практике районных судов данные ходатайства редко удовлетворяются со ссылкой на преждевременность подачи ходатайства до исследования указанного недопустимого доказательства судом. Согласно ст.235 УПК РФ стороны вправе заявить ходатайство об исключении любого доказательства из перечня предъявляющихся в судебном разбирательстве доказательств. В случае заявления стороной такого ходатайства его копия передается другой стороне в день представления ходатайства в суд. В ходатайстве об исключении доказательства должно быть указание на доказательство, об исключении которого просит адвокат-защитник, основания для принятия решения об исключении и обстоятельства, которые обосновывают ходатайство.
Судья вправе допросить свидетеля или приобщить к уголовному делу документ, который указан в ходатайстве. Если одна из сторон против исключения доказательства, то судья может огласить протоколы следственных действий и другие документы, которые есть в уголовном деле и (или) представленные сторонами. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, которое заявлено стороной защиты на основании наличия нарушения требований УПК РФ при получении данного доказательства, опровергнуть доводы, которые представила сторона защиты, должен прокурор, а адвокат-защитник должен привести разумные аргументированные доводы, подтверждающие недопустимость доказательства. В остальных случаях бремя доказать должна сторона, которая заявила ходатайство.
Важно также положение закона о праве суда по ходатайству стороны при рассмотрении уголовного дела по существу рассмотреть вопрос о том, чтобы признать исключенное доказательство допустимым. В случае удовлетворения судьей ходатайства об исключении доказательства и в тоже время назначении судебного заседания, в постановлении отмечается, какое доказательство исключается и какие материалы уголовного дела, которые обосновывают исключение этого доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания. Ходатайство о проведении предварительного слушания для рассмотрения вопроса об исключении доказательства может быть заявлено защитником после ознакомления с материалами дела при окончании предварительного расследования либо после направления дела в суд в течение трех суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта.
В случае отсутствия возражений другой стороны по заявленному ходатайству об исключении доказательства, оно подлежит удовлетворению без исследования материалов дела. В случае возражений против ходатайства, в судебном заседании могут оглашаться соответствующие протоколы следственных действий и иные документы из материалов дела. По решению судьи на предварительном слушании возможен допрос свидетеля или приобщение к делу документа, указанного в ходатайстве, если это может иметь значение для оценки судом оснований исключения доказательств.
Таким образом, анализ практической реализации в тексте закона и его толкования судебной практикой рассмотренных выше средств участия адвоката-защитника в доказывании позволяет сделать вывод об их явной недостаточности для осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон. Имеется явный дисбаланс прав и возможностей в пользу государственных органов и должностных лиц, и в ущерб частным лицам: обвиняемому, его адвокату-защитнику, а также потерпевшему, его адвокату-представителю.
Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Овчаровой Людмилы Александровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 3 части второй статьи 38 и частью второй статьи 159 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 25 января 2012 г. №173-О-О.
По жалобе гражданина Пятничука Петра Ефимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. №467-О; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Нурматова Мирсаида Абдусаттаровича на нарушение его конституционных прав частью первой статьи 192 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 16 октября 2007 г. №700-О-О; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Рыжова Владимира Викторовича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 части второй статьи 38 и статьей 192 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2011 г. №138-О-О; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Краюшкина Евгения Васильевича на нарушение его конституционных прав пунктом 3 части второй статьи 38 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2011 г. №1189-О-О.