1.3. Понятие криминалистической адвокатологии и ее место в системе юридических наук
Становление и развитие института адвокатуры как представителей профессиональной защиты в рамках уголовного судопроизводства в современном понимании непосредственно взаимосвязан с формированием уголовного процесса и его принципов, а именно – принципа состязательности сторон.
Как было установлено в предыдущем параграфе, адвокатура в своем становлении прошла долгий путь развития. Особо хотелось бы отметить, что в результате была сформирован прочный теоретический фундамент, аккумулирующий научные исследования по вопросам адвокатской деятельности, в том числе и исследования деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве. В частности, уголовно-процессуальные аспекты деятельности адвоката изучались М.С. Строговичем, Ю.И. Стенцовским, Г.П. Саркисянцем, А.М. Лариным, А.Л. Цыпкиным; психология защиты по уголовным делам служила предметом исследования работ Я.С. Авраха; криминалистика и профессиональная деятельность адвоката изучались Т.В. Варфоломеевой, М.О. Баевым и О.Я. Баевым.
Следует согласиться с мнением М.О. Баева и О.Я. Баева, что прочная теоретическая основа делает возможным постановку вопроса о возможности и целесообразности создания отдельной научной теории, объектом научного поиска и исследований которой станет деятельность адвоката-защитника по в уголовном судопроизводстве. Это связано не только с теоретической потребностью, но и диктуется соображениями практики, что непосредственным образом взаимосвязано с возрастающей ролью адвокатуры в уголовном процессе[1].
Исследователи выделяют в качестве основы деятельности адвоката-защитника деятельность информационно-познавательного характера, то есть криминалистическая деятельность. Следует отметить, что данная деятельность лежит в основе деятельности и лиц, осуществляющих уголовное преследование и органов предварительного расследования. М.О. Баев справедливо подчеркивает, что без информационно-познавательной деятельности все действия как профессионального защитника, так и органов уголовного преследования превратиться в формальное исполнение процессуальных обязанностей сторон уголовного процесса.
Еще более 80 лет назад исследователи В. Громов и Н. Логовиер отмечали, что в случае, если профессиональная защита не будет осуществлять деятельность информационно-познавательного характера, то, «вместо доподлинного расследования и искания истины оказывается чисто обрядовая регистрация всевозможных фактов, которые всплыли сами собой»[2]. В связи с этим отмечается, что криминалистическая (информационно-познавательная) деятельность любого субъекта уголовного процесса, независимо от того, к какой стороне он принадлежит – стороне обвинения или защиты – является «подводной частью» любого уголовно-процессуального исследования преступлений[3].
В своем исследовании М.О. Баев называет несколько причин данному явлению[4]:
- Данное единство обусловлено тем, что для всех субъектов един объект уголовно-процессуального исследования. Он представляет собой определенную систему, в свою очередь, включающую минимум три подсистемы: преступление, обстоятельства его совершения и лицо, совершившее преступление (лицо, виновное в совершении преступления). И органы уголовного преследования, и сторона защиты изучают этот объект в совокупности его трех подсистем, применяя при этом криминалистические способы, методы и средства, но при этом каждая из сторон преследует собственную цель и добивается того результат, который обусловлен возложенной на них уголовно-процессуальной функцией, соответственно – обвинения или защиты.
- Органы уголовного преследования, равно как и адвокаты-защитники являются профессиональными участниками уголовного процесса, закон предъявляет определенные требования и к тем, и к другим, и соблюдение данных требований является условием их участия в уголовном деле. При этом, и профессиональные защитники, и органы уголовного преследования выступают в одной сфере, а именно – в уголовном процессе (судопроизводстве), рамки которого строго ограничены законом, а их деятельность предопределена возложенной на них уголовно-процессуальной функцией и соответствующими правами и обязанностями, компетенцией и полномочиями, выходить за рамки которых субъекты уголовного процесса не имеют права – это повлечет определенные негативные последствия. Для них установлены правила участия в уголовном судопроизводстве, в связи с этим возможности использования методов и рекомендаций криминалистики различны и соответствующим образом интерпретируются в зависимости от его уголовно-процессуальной функции и правового статуса. Арбитром в данном случае и в том, и в другом случае выступает суд, который оценивает соблюдение субъектами процесса правил уголовного процесса, и который может соответствующим образом отреагировать на выявленные нарушения уголовно-процессуального законодательства. Именно суд как арбитр подводит итоги «процессуальной игры» путем постановления обвинительного или оправдательного приговора, либо принятия иного итогового процессуального решения.
- Указанное единство предопределено так же тем, что и сторона защиты, и сторона обвинения работаю с одними же и теми информационными объектами – следами, которые были образованы в результате совершения преступления и являются результатом реализации субъектом преступления механизма его совершения. Возможности их переработки зависят от сложившейся криминалистической ситуации, в соответствующей интерпретации которой применительно к деятельности лиц, осуществляющих уголовное преследование и профессиональную защиту от него. Указанные процессы подчиняются определенным закономерностям информационно-познавательного характера и составляют предмет криминалистики.
Учитывая все три вышеизложенные причины единства информационно-познавательной деятельности органов уголовного преследования и профессиональной защиты, адвокат-защитник, участвуя в уголовном процессе с целью защиты и соблюдения прав и законных интересов своего клиента, должен использовать все достижения криминалистики в своей деятельности[5].
Важное значение имеет восприятие защитником прагматической значимости для успешной защиты результатов проявления изученных криминалистикой в целом и отдельными ее теоретическими учениями закономерностей информационно-познавательного процесса в рамках уголовного процесса и специфики их преломления в средствах ее «разработочных, прикладных» разделах – криминалистической техники, криминалистической тактики и методики расследования преступлений определенных криминалистических видов, а главное – осмысленное, целеустремленное и активное их применение в правозащитной деятельности.
Одновременно следует учитывать, что фундаментальным принципом осуществления уголовно-процессуальной деятельности является принцип презумпции невиновности, согласно которому любой обвиняемый в совершении преступления считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в порядке, установленном законом и установлена приговором суда, вступившим в законную силу. При этом, обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, данное бремя возлагается на органы уголовного преследования.
Подводя итог необходимо отметить, что все вышесказанное является главной тенденцией, обуславливающей направление всей криминалистической деятельности адвоката-защитника. Данное направление как стратегическая направляющая в совокупности с уголовного-процессуальной функцией защиты, возложенной на адвоката, должна заключаться в обосновании и подтверждении криминалистической неполноты, а, следовательно, ущербности и недостоверности, либо недостаточности доказательственной базы, сформированной и собранной органами уголовного преследования, и на основании которого строятся доказательства виновности подзащитного. При этом, адвокат как профессиональный защитник должен использовать все возможности. Предоставленные законом, но не должен выходить за его рамки, нарушать положения закона. Здесь уместно привести слова Р.С. Белкина о том, что адвокат в уголовном процессе выступает в качестве «санитара правосудия, не допускающего уголовного преследования подзащитного без наличия для того должных законных и достаточных оснований (с учетом и использованием всех достижений криминалистики)»[6].
Криминалистика – это наука о расследовании преступлений, собирании, фиксации и исследовании следов с целью возможности их применения в доказывании, а так же о разработке специальных приемов, методов и способов, применяемых в ходе предварительного расследования. Криминология – это наука о состоянии, причинах преступности и средствах и способах ее предупреждения. По аналогии с указанными науками, науку о деятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве возможно именовать криминалистической адвокатологией.
Как и любая другая наука как самостоятельная система знаний, криминалистическая адвокатология должна иметь самостоятельный предмет исследования. Как известно, все науки криминального цикла имеют минимум два объекта, первым из них является преступная деятельность как часть объективно существующей реальности в самом широком смысле ее восприятия. В связи с этим, предметы наук криминального цикла составляют закономерности, которым подчиняется данный объект.
Если взять за основу теорию о том, что деятельность защитника по уголовным делам как участника уголовного процесса гносеологически приближена к деятельности лиц, осуществляющих предварительное расследование, считаем возможным взять за основу систему закономерностей, изучаемых наукой криминалистикой.
Р.С. Белкиным сформированы три группы закономерностей объективной реальности, которые лежат в основе формирования предмета криминалистики[7]:
- Закономерности механизма преступления;
- Закономерности возникновения информации о преступлении и его участниках;
- Закономерности собирания, исследования, оценки и использования доказательств.
М.О. Баев и О.Я. Баев считают, что данные закономерности, выделенные в предмете криминалистики должны лежать в основе изучения и криминалистической адвокатологии, и это не будет означать их единства, в противном случае, криминалистическая адвокатология как самостоятельная наука не имела бы права на существование. Это объясняется тем, что преступная деятельность является лишь одним из отражаемых объектов наук криминального цикла[8].
Другим отражаемым объектом, который в большей степени служит определению уникальности предмета исследования той или иной науки криминального цикла является область объективно существующей реальности, для успешной теоретической и практической деятельности в которой с позиции данной науки изучаются закономерности преступного поведения. В частности, тогда как предметом науки уголовного права является изучение закономерностей, которым подчиняется преступная деятельность для определения видов и форм преступных посягательств, видов и условий применения к виновным в совершении преступлений различных форм уголовной ответственности и т.д. с целью совершенствования уголовно-правовых отношений, институтов и норм уголовного закона, то криминология изучает закономерности преступной деятельности для выявления состояния, динамики, форм и причин преступности с целью разработки мер по ее предупреждению. Схожей является и проблема разграничения предметов наук уголовного процесса и криминалистики.
М.О. Баев, О.Я. Баев и В.Я. Колдин в споре по данному вопросу высказали схожие точки зрения, что и та, и другая науки изучают одни и те же группы закономерностей, но при этом преследуют различные цели изучения.
Так, О.Я. Баев полагает, что тогда как наука уголовного процесса ставит перед собой цель совершенствования процессуальных институтов и правоотношений, а так же процессуальных средств, а криминалистика ставит перед собой цель совершенствования информационно-познавательной деятельности (с применением достижений научно-технического прогресса) по раскрытию и расследованию преступлений в рамках существующих процессуальных институтов, правоотношений и допустимых средств доказывания[9].
Таким образом, второй отражаемый объект наук криминального цикла определяется служебным предназначением, задачей конкретной науки данного цикла. В то время как криминалистика в качестве служебной цели называет теоретическое обеспечение деятельности по раскрытию и расследованию преступлений, именно данной целью предопределяется вся направленность изучения ею объекта «преступная деятельность» и закономерностей, которым с этой точки зрения данный объект подчиняется, то, несомненно, иная служебная роль у адвокатологии: теоретическое обеспечение деятельности профессионального защитника по уголовным делам. Последняя же заключается не в раскрытии и расследовании преступлений, более того, даже не в установлении истины по уголовным делам. Ее предназначение заключается в выявлении, отыскании и закреплении обстоятельств, доказывающих невиновность обвиняемых (подозреваемых) лиц, либо смягчающих их ответственность.
Данное направление исследования преступной деятельности в самом широком смысле помещается в основу выделения изучаемых криминалистической адвокатологией закономерностей преступной деятельности, их соответствующей интерпретации и использования[10].
Здесь будет уместно привести постулат о том, что адвокат-защитник защищает не само преступление, а лицо, обвиняемое или подозреваемое в его совершении. В связи с этим, закономерно предположить, что в качестве предмета криминалистической адвокатологии должна рассматриваться лишь часть закономерностей механизма преступления, а именно – в части лица, его совершившего.
Поэтому, думается, в предмет криминалистической адвокатологии должна входить в соответствующей интерпретации изучаемая под соответствующим углом зрения лишь часть закономерностей механизма преступления в его криминалистическом понятии[11], а именно те из них, которые касаются лица, совершившего преступление. Следовательно, в виде первой группы закономерностей предмета криминалистической адвокатологии должны выступать закономерности формирования преступного замысла в мотивации преступного поведения, мотивации, поведения и действий потерпевших, свидетелей и лиц, имеющих прикосновенность к преступлению как уголовно-правовой конструкции.
Следует отметить, что для тщательной и глубокой разработки данной группы закономерностей в границах криминалистической адвокатологии необходимо предельно четкое ориентирование именно этой научной дисциплины, а так же применение методов, средств и достижений ряда наук – психологии, криминологии и криминалистики. Но это не нивелирует предмета криминалистической адвокатологии и не размывает границ его предмета, в частности, использование криминалистикой достижений ряда естественных, технических и общественных научных дисциплин не размывает границ предмета криминалистики.
В целом, схожая ситуация наблюдается с трактованием для криминалистической адвокатологии возникновения информации о преступлении, его участниках, прикосновенных лицах, закономерностей собирания, фиксации, исследования, оценки и использования доказательств, а так же закономерностей процесса доказывания. Они должны разрабатываться и наполняться своим содержанием с позиций второго отображаемого объекта в рамках исследуемой дисциплины, а именно – деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе.
Востребованность и нужность данного подхода обусловлена тем, что адвокат-защитник, участвуя в уголовном процессе и отстаивая интересы своего подзащитного, анализирует то, правомерно ли и каким образом органами предварительного следствия использована информация о преступлении, каким образом она подтверждена, какие доказательства собраны, являются ли доказательства относимыми и допустимыми, не было ли нарушений при их собирании и фиксации и т.д. Как верно отмечают исследователи, указанная деятельно адвоката-защитника невозможна без познания закономерностей, составляющих предмет криминалистики.
Следует отметить, что значимая часть деятельности адвоката-защитника в уголовном процессе, являющаяся также сферой изучения криминалистической адвокатологии (частью отражаемого ею объекта), связана с объяснением и толкованием им норм материального уголовного для обоснования позиции, что его подзащитный по словам А.Ф. Кони, «вовсе не так и не в том виновен, как и в чем его обвиняют». Соответственно, в предмет криминалистической адвокатологии необходимо помещать и закономерности, на которых основаны закономерности уголовно-правовой оценки преступной деятельности.
Профессиональная защита в уголовном процессе – специфическая деятельность, с присущими только ей признаками, имеющая внешнее выражение и закрепление в нормах как материального, так и процессуального права. Право на защиту является конституционным и не подлежит умалению. В соответствии с этим, деятельности адвоката-защитника присущи свойственные только ей закономерности. Воплощением отдельных из них является выработанный многовековой историей формирования института адвокатуры постулат о том, что главный принцип защиты – не навредить своему клиенту (закономерность высокой степени общности).
Таким образом, на основании вышеизложенного можно предложить следующее определение криминалистической адвокатологии. Криминалистическая адвокатология – это юридическая наука прикладного характера, предметом изучения которой является преступная деятельность и ее уголовно-правовая оценка, а так же закономерности осуществления профессиональной защиты и оказания квалифицированной юридической помощи по уголовным делам и основанные на познании указанных закономерностях средства и методы выявления обстоятельств, оправдывающих лиц, обвиняемых или подозреваемых в совершении преступлений, либо выявление обстоятельств, смягчающих виновность указанных лиц.
На этапе становления криминалистической адвокатологии основная задача ученых, на наш взгляд, состоит именно в вычленении и формулировании системы закономерностей деятельности защитника в уголовном судопроизводстве.
В заключение следует сказать, что в изучаемой криминалистикой деятельности по раскрытию и расследованию преступлений следователь обязан обеспечить «правильное применение закона, чтобы ни один невиновный не был привлечен к уголовной ответственности и осужден» (ст. 2 УПК РФ), и выявлять обстоятельства, смягчающие ответственность обвиняемого (ст. 20 УПК РФ), и это свидетельствует не о совпадении предметов деятельности.
Определяя место криминалистической адвокатологии в системе правовых наук, необходимо отметить, что по отношению к другим фундаментальным или отраслевым наукам она выступает как специальная юридическая наука. В ней отражены как устоявшиеся выводы и категории правовой мысли, так и недавно определенные выводы и категории, имеющие довольно узкую специализацию практической направленности. Криминалистическая адвокатология обобщает и систематизирует знания, принадлежащие различным отраслям права, которые являются методологической основой для решения практических задач.
ГЛАВА 2. КРИМИНАЛИСТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ АДВОКАТА-ЗАЩИТНИКА
2.1. Защитник как субъект доказывания в уголовном процессе
Существование процессуальной фигуры защитника в российском уголовном процессе обусловлено конституционной нормой, закрепленной в ст. 48 Конституции РФ «каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бесплатно. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».
Конституционная норма получает свое дальнейшее развитие в уголовно-процессуальном законе. Так, в соответствии со ст. 49 УПК РФ, защитник – это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по делу.
Как отмечает Исаева К.А. «…Современные стандарты в области прав и свобод личности, нашедшие свое отражение не только в нормах международного права, но и в национальном законодательстве обеспечивают ее защищенность от неправомерного внешнего вмешательства и способствуют упрочнению статуса самого индивида. Необходимо отметить, что в ходе длительного противостояния между личностью и властью происходит поиск наиболее оптимальной модели их взаимоотношений, под воздействием этого менялся и объем прав и свобод граждан государств. И это сложнейшая вечная проблема остается и на сегодняшний день неразрешенной по целому ряду причин и объективного и субъективного характера»[12].
И в этой связи прав Е.Т. Нурмаганбет, который отмечает, что «… защита в уголовном процессе имеет давно сложившиеся традиции и правила. Развитие этого правозащитного института зеркально отражает степень охраны прав и свобод человека и гражданина, в нем проявляется истинное отношение государства к личности, к ее неотчужденным правам, свободам и законным интересам»[13].
Совершенно верно пишут и Н.А. Громов и С.А. Курушин, что «любые ограничения прав и свобод граждан в уголовном судопроизводстве осуществляются от имени государства и по его поручению, то именно государство обязано обеспечить лицу возможности защищать свои права и законные интересы»[14]. И здесь мнение ученых практически единодушно с точкой зрения В.С. Шадрина, что самой уязвимой сферой, где права и свободы личности затрагиваются и нарушаются особенно остро, это безусловно уголовное судопроизводство[15]. И здесь немаловажное значение безусловно принадлежит и классификации личных прав и свобод личности. Не вдаваясь в подробности по этому вопросу, хотелось бы выделить позицию Исаевой К.А., что это позволяет «… во-первых, выстраивать развернутую юридическую конструкцию данного института, где каждый выделенный нами самостоятельный элемент может иметь не только познавательное, но и практическое значение; во-вторых, классификация обуславливает унификацию действующего законодательства на конституционном уровне в целом, а также правовое регулирование фундаментальных аспектов института прав и свобод личности исходя из различной отраслевой принадлежности»[16].
Так, участие адвоката-защитника в уголовном процессе играет значительную роль в обеспечении целого ряда прав и свобод подзащитного, поскольку он препятствует нарушениям положений УПК РФ, обеспечивает объективность и всесторонность досудебного расследования, осуществляет целый ряд других предусмотренных законодательством мер направленных на сбор доказательственной базы для предоставления в суд. Вместе с тем, необходимо учитывать, что самостоятельность данного участника уголовного процесса ограничена как пределами защиты, так и предметом защиты. Причем адвокат-защитник должен учитывать и наличие проблем существующих на сегодняшний день по предмету доказывания[17].
Основы правового статуса защитника регулируются УПК РФ, а так же положениями ФЗ «Об адвокатуре» в том случае, если в качестве защитника выступает адвокат.
Е.А. Козлов отмечает, что в уголовном судопроизводстве термины «защита» и «защитник» используются в узком смысле, так как связаны лишь с одним субъектом — уголовно преследуемым лицом (подозреваемым, обвиняемым). Он подвергается уголовному преследованию (условно «нападению»), а противодействие этому («оборона») есть не что иное, как защита[18].
М.Г. Пчелинцев отмечает, что в отличие от регламентации дефиниции «обвинение» или «уголовное преследование» как содержательной составляющей функции обвинения (п.п. 22 и 55 ст. 5 УПК РФ), законодатель не счел нужным формулировать определение понятия «защита». Он ограничился лишь перечислением субъектов со стороны защиты (п. 46 ст. 5 УПК РФ). Очевидно, что причиной данного пробела отчасти явилось неполное преодоление представления об уголовном процессе как об одном из средств борьбы с преступностью, проявившееся в регламентации деятельности, связанной с осуществлением функции защиты «по остаточному принципу»[19].
Реализация процессуальных полномочий защитником осуществляется в процессе его основной процессуальной деятельности – защиты обвиняемого в рамках конкретного уголовного дела. Оперируя понятием «защита», необходимо помнить, что «защита» и «защитник» взаимосвязанные, но не тождественные понятия. На этот момент обращал внимание еще И.Д. Перлов: «Нельзя смешивать два, хоть и взаимосвязанных, но различных понятия: защита и защитник. Например, иногда неправильно говорят и даже пишут: «Обвиняемый отказался от защиты». При этом имеют в виду отказ обвиняемого не от защиты, а от защитника. Защита это более широкое, родовое понятие. Она включает в себя как личную защиту, осуществляемую самим обвиняемым, так и защиту, которую обвиняемый осуществляет с помощью защитника. Когда обвиняемый отказывается от защитника, то это не означает, что он отказался от защиты. Он может выбрать другого защитника, равно как и может осуществлять защиту своими собственными силами. Устранение защитника из процесса не равносильно устранению защиты. Защитник может и не быть привлеченным к участию в деле, но из этого не следует, что по этому делу защита не будет осуществляться»[20].
Исходя из содержания ст. 49 УПК РФ, М.А. Ментюкова и А.Н. Шилкина отмечают, что защитник не только осуществляет защиту интересов своего подопечного, но и является равноправным участником судебного разбирательства, наравне с другими его участниками и в частности с государственным обвинителем[21]. С данным мнением сложно не согласиться, так как действующее уголовно-процессуальное законодательство закрепляет равноправие участников уголовного процесса. Вместе с тем, регламентированное законом равноправие, особенно в отношении непрофессиональных защитников, остается лишь законодательным положением, на практике складывается совершенно другая ситуация. Особенно ярко данное различие проявляется в возможностях защитника и, например, следователя, государственного обвинителя, собирать доказательства.
В соответствии с ч. 2 ст. 49 УПК РФ в качестве защитников по уголовным делам допускаются отдельные категории субъектов: во-первых, адвокаты; во-вторых, по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо может быть допущено вместо адвоката.
Правовой статус профессионального защитника – адвоката в уголовном судопроизводстве регулируется ст. ст. 49-53 УПК РФ, а так же ФЗ «Об адвокатуре».
Согласно ч. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатуре» адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Государство возложило на адвоката конституционную обязанность по оказанию квалифицированной юридической помощи каждому желающему (ст. 48 Конституции РФ, ч. 1 ст. 1 ФЗ «Об адвокатуре»). Но не всякая деятельность адвоката является квалифицированной юридической помощью, а только такая, которая оказывается адвокатами, физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию.
Необходимо отметить, что в уголовном судопроизводстве адвокат может выполнять различные процессуальные функции и соответственно по-разному именоваться как участник процесса. О.В. Воронин отмечает, что адвокат, осуществляющий функцию защиты подозреваемого, обвиняемого, именуется в УПК РФ защитником и является участником процесса со стороны защиты. Адвокат, осуществляющий функцию защиты прав и интересов потерпевшего или гражданского истца, именуется в УПК РФ представителем и является участником процесса со стороны обвинения. Адвокат, осуществляющий функцию защиты прав свидетеля или лица, у которого производится обыск, так и именуется в УПК РФ — адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 66, ст. 189 УПК РФ). Адвокат, приглашенный осужденным для оказания ему помощи в осуществлении прав при разрешении вопросов, связанных с исполнением приговора (дополнительные производства), именуются также адвокатом (ч. 4 ст. 399 УПК РФ)[22].
По мнению Ю.К. Якимовича, не следует отождествлять понятия «адвокат» как лицо, наделённое статусом адвоката, и «адвокат» как участник уголовного процесса. Далее автор рассуждает о том, что наделённое процессуальным статусом адвоката лицо становится участником уголовного процесса по конкретному делу (в качестве защитника, представителя, адвоката) лишь после того, как оно допущено к участию в деле и его уголовно-процессуальной статус не равнозначен, а зависит от того, чьи именно интересы в уголовном судопроизводстве по конкретному делу представляет (защищает) адвокат[23].
В связи с этим возникает вопрос о соотношении терминов «защитник» и «адвокат». Из анализа значений данных терминов в толковых словарях современного русского литературного языка следует, что слово «адвокат» уже по сфере употребления, так как охватывает только деятельность профессиональных юристов. Слово «защитник» – шире и относиться к деятельности любого лица, занимающегося защитой или представительством чьих-либо интересов в суде, судопроизводстве.
Если допуск профессионального защитника-адвоката для участия в уголовном процессе достаточно полно урегулирован российским законодательством, то вопрос о допуске в качестве защитника близких родственников обвиняемого, или иных лиц остается урегулированным в недостаточном объеме, по этой причине в правоприменительной практике возникает множество проблем при его разрешении. В частности, остается открытым вопрос о конкретных лицах, которые могут быть допущены в качестве защитника. Данный вопрос неоднократно обсуждался исследователями, среди них отсутствуют единые взгляды на данную проблему, авторы приходят к различным, зачастую противоречивым выводам по данному вопросу.
В частности, А.В. Шмгуров и Е.С. Зимина указывают, что допуск в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не являющегося адвокатом, возможен только в судебных стадиях производства по уголовному делу[24]. Как следствие, согласно их точке зрения, закон указывает на допуск перечисленных лиц по постановлению или определению суда.
Согласно точке зрения Л.А. Кузнецовой, ограничений для участия иных лиц в качестве защитника обвиняемого (но не подозреваемого в силу прямого указания закона) и на предварительном следствии законодательная норма не содержит, поскольку для допуска указанных лиц необходимо получить судебное решение в виде постановления суда. Обвиняемый, его законный представитель, а также иное лицо с согласия или по поручению обвиняемого, вправе заявить соответствующее ходатайство. В судебном заседании судья рассматривает ходатайство о допуске защитника и разрешает его по существу, удовлетворяя либо отказывая в удовлетворении заявленного ходатайства[25].
Действующее уголовно-процессуальное законодательство России существенно расширяет возможности защиты. Речь идет не только о правах и обязанностях адвоката-защитника по защите прав обвиняемого (подозреваемого) путем участия в следственных действиях, заявлениях ходатайств, подачи жалоб и т.д., но и о праве собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств путем: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). По справедливому мнению В.А. Лазаревой и А.А. Тарасова, «главное оружие защитника заключается в умелом использовании возможностей, предоставляемых логической стороной доказывания»[26].
Актуальной в теории уголовно-процессуального права остается дискуссия, связанная с правом защитника собирать доказательства и доказательственным значением полученных им сведений.
Статья 86 УПК РФ «Собирание доказательств» дифференцирует пределы полномочий субъектов уголовного судопроизводства в сфере собирания доказательств. В частности, дознаватель, следователь, прокурор и суд вправе собирать доказательства путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом (ч. 1 ст. 86). Что касается подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, граж-данского истца, гражданского ответчика и их представителей, закон разрешил этим лицам лишь собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86). Указанные лица не наделены полномочиями собирать доказательства, поскольку представленные ими документы или предметы по смыслу закона приобретают статус доказательств лишь после исследования их следователем или судом и принятия решения о приобщении к делу в качестве доказательств.
В отличие от прежнего УПК РСФСР, в равной степени допускавшего возможность представлять доказательства подозреваемым, обвиняемым, защитником, обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком, их представителями и любыми гражданами, предприятиями, учреждениями и организациями, действующий закон дифференцировал право защитника в сфере собирания доказательств в отдельную норму[27].
Казалось бы, такая редакция нормы позволяет сделать вывод о замысле законодателя, отнести защитника именно к субъектам собирания доказательств, а не только к лицу, имеющему право предоставить в распоряжение следователя информацию, имеющую отношение к делу. В то же время соотношение данной нормы с взаимосвязанными нормами не позволяет сделать подобный категоричный вывод.
Так, в соответствии с дефиницией доказательств по уголовному делу (ч. 1 ст. 74 УПК РФ) доказательствами признаются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, предусмотренном законом, устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию. Как видно, законодатель не счел нужным включать защитника в перечень субъектов, устанавливающих наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Далее, в ч. 2 ст. 74 УПК РФ представлена система доказательств, среди которых названы: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы. Соответственно, так называемая общая система доказательств не вполне согласуется с перечнем доказательств, которые вправе собирать защитник[28].
УПК РФ определяет доказывание как регулируемую законом деятельность, состоящую в собирании, проверке и оценке доказательств (ст. 85). Собирание доказательств можно определить как процесс выявления потенциально ценной с доказательственной точки зрения информации в окружающей действительности и преобразование ее в уголовно-процессуальное доказательство с помощью рациональных методов познания и в соответствии с правилами, установленными в уголовно-процессуальном законе. Как считает А.М. Лютынский «задача субъекта собирания доказательств: во-первых, правильно определить совокупность методов познания, которые максимально полно и точно послужат получению этой информации, а во-вторых, соблюсти процессуальную форму, т.е. механизмы введения этой информации в уголовный процесс, ее отображения (закрепления) в процессуальных документах»[29].
Вместе с тем, полученные защитником предметы лишь впоследствии, после их представления следователю и осмотра, могут быть на основании постановления следователя приобщены в качестве вещественных доказательств. Документы, в зависимости от обстоятельств преступления и от информации, содержащейся в них, либо следов, отобразившихся на них, могут приобрести статус как иных документов, так и вещественных доказательств[30].
Многие адвокаты рассказывают, что среди юридического сообщества сложилась практика игнорирования адвокатских запросов. Согласно ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», органы и организации обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее месячного срока со дня получения запроса адвоката. Однако санкции за уклонение от рассмотрения адвокатского запроса или отказа в предоставлении информации в законе не прописаны, поэтому получение адвокатом необходимых доказательств зависит от доброй воли работников организации, в которую направлен запрос[31].
Следует согласиться с замечанием А.М. Лютынского о том, что именно такой подход и не позволяет назвать защитника или иного участника процесса со стороны защиты, полноценным субъектом собирания доказательств, поскольку отнесение защитника к субъектам, имеющим право собирать доказательства, еще не позволяет говорить о нем, как о равноправном субъекте доказывания. Законодательством не предусмотрен механизм изъятия и закрепления доказательств защитником, в то время как наличие такого механизма является непременным условием допустимости отдельных доказательств[32].
Казалось бы, ч. 3 ст. 86 УПК РФ регламентирует не только право защитника на сбор доказательств, но и указывает его способы: получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии. Вместе с тем, анализ других положений УПК РФ свидетельствует о том, что способам собирания доказательств защитником (всего три способа) фактически противопоставляется развитая система следственных действий и способов сбора информации, осуществляемой стороной обвинения. Кроме того, законом не регламентирована сама процедура собирания доказательств защитником, что на практике приводит к необоснованным отказам в приобщении таких доказательств к материалам дела.
Разделяем точку зрения А.М. Лютынского о том, что на досудебных стадиях уголовного судопроизводства защитник фактически имеет возможность не собирать, а представлять следователю информацию, которую тот вправе «сделать» доказательством, выбрав способ преображения и придав процессуальную форму[33].
Что касается «иных сведений», здесь законодатель оставляет некоторую неясность в толковании. Поскольку, как правило, источником информации является либо какой-либо носитель (бумажный, электронный, магнитный — в виде аудио-, видеоматериалов и т.п.), представляющий собой различные документы, либо (если речь идет о получении устной вербальной информации) осведомленное лицо. Поэтому представляется, что любые сведения (в том числе и заключения независимого эксперта) могут быть получены в виде документов или предметов либо в результате опроса лиц.
Отсутствие четкой процессуальной формы, отражающей процесс получения предметов, документов и иных сведений, порождает в некоторых случаях сомнение в источнике происхождения данного предмета или документа.
Пункт 2 части 3 статьи 86 УПК РФ допускает опрос защитником лиц с их согласия. По смыслу закона, в отличие от осуществляемого дознавателем, следователем или судом допроса, опрос защитником может проводиться в форме беседы. Законодатель счел целесообразным абстрагироваться от регламентации четкой процессуальной формы как порядка проведения данной беседы, так и фиксации ее результатов. Это влечет отсутствие единообразия в представлениях о реализации данной формы собирания доказательственной информации.
Соответственно, допускается, что опрос лиц может быть проведен защитником в устной форме, в этом случае его результаты фиксируются в ходатайстве защитника. В этом же ходатайстве выражается волеизъявление защитника допросить предварительно опрошенное им лицо и указываются его анкетные данные, необходимые для вызова к следователю[34]. Если защитник по тактическим мотивам сочтет целесообразным пригласить опрошенное им лицо в судебное заседание, минуя стадию предварительного расследования, то, возможно, сведения о данном лице и содержание его показаний впервые будут упомянуты в протоколе судебного заседания.
Однако, если в ходе предварительного опроса лицо сообщило защитнику информацию, свидетельствующую о непричастности подзащитного к совершению преступления, об обстоятельствах, смягчающих наказание либо иным образом свидетельствующих в его пользу, а впоследствии под воздействием заинтересованных лиц стало давать показания, противоречащие интересам подзащитного, прямо или косвенно указывающие на причастность подзащитного к совершению преступления, возможность отстаивания прав и интересов подзащитного существенно снижается. Подобные ситуации нередко встречаются, когда заинтересованные по корыстным или иным мотивам лица преследуют цель добиться назначения подсудимому максимального наказания, пусть даже путем фальсификации обвинительных доказательств и дискредитации оправдывающих доказательств.
Критикуя вышеприведенную форму фиксации сведений, полученных защитником при опросе лица, Е. Карякин называет ее не соответствующей духу современного УПК РФ, возвращающей во времена, когда беседа защитника с гражданином рассматривалась как предпроцессуальная деятельность[35]. На наш взгляд, дело не в мнимом несоответствии устной формы фиксации духу нового закона, а в ее высокой уязвимости для воздействия заинтересованных лиц.
Мы поддерживаем точку зрения о предпочтительности письменной фиксации сведений, сообщаемых защитнику опрашиваемым лицом. Отсутствие в УПК бланка соответствующего документа порождает вопросы, связанные с его формой и содержанием. Различными авторами предлагается фиксировать результаты данной беседы и в виде собственноручной записи опрошенным сообщенной информации, и в виде принятых защитником объяснений, и в виде соответствующего протокола.
Учитывая, что законодатель признал наличие признаков состязательности процесса, в том числе и на этапе досудебного производства, наиболее предпочтительной формой фиксации должен являться протокол, а не объяснение. Поэтому в данном случае не будет иметь юридической силы так называемая неформальная, неофициальная беседа, особенно если в процессе проведения беседы защитник не сочтет нужным легализовать свой официальный статус. Несомненно, что перед проведением опроса защитник должен не только представиться опрашиваемому лицу, назвав фамилию, имя, отчество, место работы и должность, но и предъявить документы, не только свидетельствующие о занимаемой им должности адвоката, но и подтверждающие процессуальный статус защитника, действующего в интересах конкретного подзащитного.
Представляется, что существующий порядок участия защитника в собирании доказательств несовершенна. Анализ норм УПК РФ позволяет сделать вывод о зависимости защитника на стадии предварительного расследования от участников, ведущих уголовное судопроизводство. Фактически защитник не участвует в собирании и представлении доказательств, его действия правильнее назвать собиранием предварительной информации, которая впоследствии проходит определенную оценку уполномоченного субъекта доказывания (а именно – стороны обвинения) на возможность приобщения ее к делу.
В отличие от УПК РФ и изложенного в нем представления о допустимых доказательствах как сведениях, полученных и облеченных в процессуальную форму официальными должностными лицами, ЕСПЧ дает иное понимание и самих показаний, и возможностей использования их письменной формы. Показательно в этом отношении дело Мирилашвили против Российской Федерации, рассмотренное ЕСПЧ 20 ноября 2008 г. Решением № 6293/04 от 11 декабря 2008 г. ЕСПЧ признал нарушенным право заявителя на справедливое разбирательство (ст. 5 Европейской конвенции о правах человека). Заявитель, в частности, жаловался на отказ военного суда Ленинградской области огласить в судебном заседании письменные объяснения свидетелей, полученные защитниками, оценив их как «недопустимые доказательства». Проживающие на территории другого государства, эти свидетели по разным причинам отказались явиться в российский суд для допроса, однако они были допрошены следователями и суд огласил их показания, мотивируя невозможностью обеспечить их явку, а также сослался на эти показания в приговоре. Ссылаясь на свою прецедентную практику, ЕСПЧ указал, что независимо от системы уголовного судопроизводства, если обвиняемый выбирает активную линию защиты, он должен иметь право собирать и предъявлять доказательства «на тех же условиях», что и обвинение. В данном же случае защита была поставлена в невыгодное положение по сравнению с обвинением: в то время как обвинение могло допрашивать свидетелей лично, защита была лишена такой возможности. Кроме того, защите не было позволено предъявить письменное заявление свидетеля, имеющее отношение к предмету разбирательства и к его предыдущим показаниям. По мнению ЕСПЧ, даже если правила, на которые сослался военный суд Ленинградской области, «существуют в российском законодательстве, это решение не преследовало никаких видимых законных интересов. Доказательства, предложенные защитой, были актуальными и важными. Кроме того, три упомянутых свидетеля были ключевыми свидетелями со стороны обвинения. При получении новых показаний от них защита старалась не только получить доказательства невиновности заявителя, но и оспорить доказательства против него. Суд делает вывод, что с учетом конкретных обстоятельств дела, а именно того, что заявитель не смог заслушать ряд ключевых свидетелей в суде, или, по крайней мере, на досудебном этапе, отказ принять заявления и свидетельские показания, собранные защитой был не оправдан».[36]
Таким образом, доказательственная деятельность защитника не противоречит задачам предварительного расследования или судебного разбирательства.
Защитник в уголовном процессе независим, он является самостоятельным участником уголовного судопроизводства в рамках предмета и предела защиты. В. М. Харзинова отмечает, что, будучи самостоятельным участником уголовного процесса, защитник с целью исполнения возложенных на него задач, строит свою защиту по шести направлениям[37]:
- установление в материалах уголовного дела обстоятельств имеющих значение для улучшения положения подозреваемого и обвиняемого;
- собирание и представление доказательственной базы для оказания полной и эффективной юридической помощи;
- привлечение необходимых специалистов для обеспечения защиты;
- оказание юридической помощи подозреваемому или обвиняемому в защите процессуальных, имущественных неимущественных и иных прав;
- составление процессуальных документов в рамках осуществления защиты;
- оказание юридических консультаций для опровержения обвинения.
Документы, которые собирает и представляет защитник, – это различного рода справки, характеристики, иные документы, полученные от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций путем истребования, так и от граждан, включая обвиняемого.
Защитник может представить официальные документы или их копии, характеризующие статус личности (свидетельства о заключении брака, о рождении ребенка, об образовании); документы, подтверждающие определенные действия или события, составленные не в связи с производством по делу и не в связи с инициативой защитника. Все эти документы устанавливают определенные имеющие значение для дела обстоятельства.
По вполне обоснованному мнению В.А. Лазаревой и А.А. Тарасова, «сведения, которые изложены в указанных документах, облечены в предусмотренную п. 6 ч. 2 ст. 74 УПК РФ форму «иных документов» и обладают свойством допустимости. Они проверяемы, так как содержат сведения об источнике информации. Они получены защитником, т.е. лицом, которому законом предоставлено такое право. Эти документы получены одним из способов, предусмотренных законом, – путем простого получения или истребования. Наконец, они имеют письменное закрепление, удостоверены подписью автора документа и (или) печатью выдавшей справку организации. Такого рода документы такими же способами вправе получать органы расследования и суд. Не считать их доказательствами на том лишь основании, что они получены защитником, а не должностным лицом, осуществляющим уголовное преследование, нет никаких оснований»[38].
Указание на обязанность использования защитником лишь имеющихся в законе средств и способов защиты для выполнения вышеупомянутых задач означает констатацию самостоятельного положения защитника в выборе средств и способов защиты подозреваемого (обвиняемого), в определении позиции по делу. Он действует вместе со своим подзащитным, информирует его о результатах деятельности, советуется с ним, доводит до его сведения о своей позиции, корректирует ее. В случае несогласия с позицией защитника, подозреваемый, обвиняемый вправе отказаться от защитника.
Действия защитника должны быть направлены на обеспечение прав и интересов подзащитного. Защита интересов подозреваемого, обвиняемого обеспечивается на всех стадиях уголовного судопроизводства всеми средствами, способами, формами и методами, которые предписаны уголовно-процессуальным законодательством, или не противоречат им. При этом защитник обязан защищать права и законные интересы подзащитного честно, добросовестно, разумно, поскольку положения профессиональной этики не допускают других принципов осуществления защиты.
Права и обязанности защитника в своей совокупности составляют содержание его процессуально-правового статуса и предопределяют все действия данного субъекта уголовного процесса.
Задачей защитника является установление баланса между публичными и частными интересами с целью осуществления эффективной защиты. С одной стороны, защитник должен учитывать интересы и позицию подозреваемого (обвиняемого), с другой как лицо, обладающее юридическим образованием и имеющим определенную квалификацию, восполнять недостаток его возможностей защищаться, при этом необходимо учитывать известную самостоятельность (независимость) защитника как от государства, так и от подзащитного.
Адвокат должен не только знать соответствующие методологические положения криминалистики, уметь оценивать полноту, всесторонность и объективность восприятия и учета их следователем при уголовном преследовании подзащитного, но и рационально использовать результаты их объективного проявления, соответствующим образом их экстраполировать в криминалистической деятельности по достижению своей указанной выше стратегической цели по каждому уголовному делу.