1.3. Адвокатская тайна
Помимо профессиональных знаний адвокату необходимо обладать такими качествами, как порядочность, добросовестность, целеустремленность, воля, человеколюбие. Адвокат должен иметь артистические способности, быть хорошим психологом.
Несмотря на то что адвокату в соответствии с ч. 3 ст. 6 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» предоставлен целый ряд информационных прав, имеются и ограничения, связанные с принципами охраны тайны личной жизни.
Неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем влечет прекращение статуса адвоката по решению совета адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, в региональный реестр которого внесены сведения об адвокате на основании заключения квалификационной комиссии (п. 1 ч. 2 ст. 17 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
Так, в 2011 г. в региональный реестр адвокатов г. Москвы внесены сведения о прекращении статуса 135 адвокатов, в т.ч. по двум основаниям: неисполнение или ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем и нарушение норм Кодекса профессиональной этики адвоката — 6.
К адвокату не может быть доверия без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией Российской Федерации (ч. 1 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
На сегодняшний день проблема соблюдения адвокатской тайны является актуальной, складывается не только из юридического, но и этического аспектов, поэтому зачастую вызывает острые споры в мире юриспруденции.
Сохранение адвокатской тайны — одно из главных основополагающих начал в деятельности адвоката. На профессиональную тайну адвоката не распространяется временной критерий.
Без согласия доверителя адвокат вправе использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному производству или уголовному делу (ч. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
К сведениям, составляющим адвокатскую тайну, относятся:
1) факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;
2) все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
3) сведения, полученные адвокатом от доверителей;
4) информация о доверителе, ставшая известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;
5) содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
6) все адвокатское производство по делу;
7) условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;
8) любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи (ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Если юридическая помощь оказывается адвокатами совместно на основании партнерского договора, то правило сохранения адвокатской тайны распространяется на всех партнеров.
Правила сохранения профессиональной тайны должны соблюдаться как самими адвокатами, так и их помощниками и стажерами, а также иными сотрудниками адвокатских образований.
Согласно ч. 5 ст. 6 Федерального закона N 63-ФЗ от 31.05.2002 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в т.ч. в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (ст. 8 Федерального закона N 63-ФЗ от 31.05.2002 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»). Налагается запрет и на сотрудничество с иными правоохранительными органами в случаях, если это не согласовано с доверителем или противоречит его интересам.
Законом предусмотрена ответственность за разглашение адвокатом сведений, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи физическому или юридическому лицу без согласия последних.
Так, в 2006 г. адвокат С. на очной ставке сообщил о факте обращения к нему С-кого с просьбой оказать юридическую помощь в подготовке соглашения об уступке требования, обо всех деталях этого соглашения, о даче адвокатом разного рода консультаций и разъяснений, о подготовке иных юридических документов, а также об обстоятельствах подготовки и ведения гражданского дела в районном суде г. Москвы. Указанные сведения в полной мере подпадают под действие ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката, разглашать которые адвокат не имел права. В связи с данным фактом распоряжением президента Адвокатской палаты г. Москвы от 13 октября 2006 г. N 180 было возбуждено дисциплинарное производство, в результате которого, руководствуясь заключением квалификационной комиссии Адвокатской палаты г. Москвы, Совет вынес решение о прекращении статуса адвоката С.
Однако существуют обстоятельства, при которых адвокату приходится нарушать закрепленные в Федеральном законе положения. Это касается случаев, когда, например, адвокату стало известно от доверителя, которому тот оказывает юридическую помощь, о готовящемся террористическом акте.
При этом в противоречие вступает право на адвокатскую тайну, которая определяет основу профессиональной деятельности адвоката и конфиденциальность доверителя, и право, даже необходимость, общества и государства знать о готовящемся террористическом акте. В этом случае частные (личные) права вступают в конфликт с общественными интересами. В данном случае на кону стоит безопасность как всего государства и общества в целом, так и отдельных лиц. В связи с этим обстоятельством необходимо приоритет отдавать общественным интересам в силу масштабности возможного причинения вреда.
Так, доктор юридических наук М.Ю. Барщевский, высказывая свое особое мнение по этому вопросу, отмечает, что «есть некий постулат — святой является адвокатская тайна. Но что делать, если ко мне придет обиженный на весь свет клиент и поделится со мной намерением отравить водопровод? Я нормальный человек, представитель гуманной профессии и не могу спокойно жить, зная, что под угрозой жизни тысяч людей. В данном случае адвокат должен предпринять все зависящие от него меры, чтобы переубедить своего клиента, запугать, если хотите. Если же он видит, что столкнулся с человеком невменяемым (вменяемого всегда можно переубедить), тогда он должен принять меры по предотвращению преступления. Кстати, надо иметь в виду, что за намерение совершить преступление не судят».
Если же адвокат своевременно не сообщил в правоохранительные органы известные ему сведения о готовящемся тяжком или особо тяжком преступлении, то в отношении адвоката, как и в случае с разглашением персональных данных, возбуждается дисциплинарное производство с последующим прекращением статуса адвоката.
Описанный выше вариант применим лишь для случаев, связанных с преступлениями на стадии приготовления. Однако ситуация кардинально меняется, если имело место обращение к адвокату человека, уже совершившего преступление. В этой связи, как утверждает М.Ю. Барщевский, «адвокат не имеет права помогать следствию раскрыть преступление. В противном случае мы лишаем людей возможности получать юридическую помощь».
Если же доверитель сообщает адвокату информацию об уже совершенном преступлении, а он, в свою очередь, способствует сокрытию преступления, например, давая советы, фальсифицируя алиби клиента, то адвоката необходимо привлечь к уголовной ответственности по ст. 316 Уголовного кодекса Российской Федерации «Укрывательство преступления» как пособника, соблюдая необходимые меры по охране тайны личной жизни клиентов.
Опираясь на обстоятельства ранее рассмотренных случаев и анализируя зарубежный опыт, необходимо отметить, что, например, в Англии «профессиональная обязанность солиситора хранить в тайне признание своего клиента является столь строгой, что он не имеет права раскрыть содержание сообщения клиента, даже если оно относится к совершенному им преступлению. Его долг по отношению к своему клиенту в таком случае стоит выше его общественного долга, и он не будет виновен в преступном недоносительстве».
Подводя итоги вышесказанному, следует обозначить, что ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» определяет адвокатскую тайну как «любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю».
Однако с учетом описанных выше ситуаций, на наш взгляд, необходимо убрать из определения слово «любые» или внести дополнения относительно обстоятельств ограничения адвокатской тайны, а именно: «Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю, кроме информации о готовящемся тяжком и (или) особо тяжком преступлении».
На основе предложенных поправок целесообразно внести коррективы в п. 5 ч. 1 ст. 17 «Прекращение статуса адвоката» Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», а именно указать отсутствие оснований прекращения статуса адвоката при нарушении адвокатской тайны по мотивам защиты общественных интересов, определить это обстоятельство законным и не являющимся поступком, порочащим честь и достоинство адвоката или умаляющим авторитет адвокатуры.
Глава 2. Участие адвоката в уголовном судопроизводстве
2.1. Порядок вступления в уголовное дело адвоката
Допуск адвоката-защитника в уголовное судопроизводство регламентируют Конституция РФ и Уголовно-процессуальный кодекс РФ. Так, ч. 2 ст. 48 Конституции РФ содержит положение, согласно которому «..каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения».
Назначением уголовного судопроизводства в силу ст. 6 УПК РФ является: 1) защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений; 2) защита личности от незаконного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Одним из важных направлений уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов лиц, заключенных под стражу, задержанных, обвиняемых в совершении преступлений.
Для определения понятия «защита» следует обратиться к мнению ученого-юриста С.Д. Игнатова, который определил защиту как «совокупность предпринимаемых в соответствии с законом процессуальных действий и отношений, направленных на полное или частичное оспаривание предъявленного лицу обвинения, улучшение его положения и на обеспечение прав и интересов этого лица в ходе производства по уголовному делу».
Если обращаться к нормам международного права, то «право на защиту» содержится во Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г., в силуст. 7 «которой все люди равны перед законом и имеют право без всякого различия на равную защиту закона». Что касается нашего национального законодательства, то право на защиту регламентировано в ст. 45 Конституции РФ, согласно которой «государственная защита прав и свобод человека и гражданина в РФ гарантируется». Эта норма не просто провозглашает наличие у обвиняемого права на защиту, а делает акцент на гарантированность данного права.
Если говорить о субъектах, допускаемых уголовно-процессуальным законодательством в качестве защитника обвиняемого, то круг таких участников является следующим: 1) адвокат; 2) близкие родственники обвиняемого, его законные представители или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.
Защитник является одним из основных субъектов уголовного процесса, призвание которого состоит в том, чтобы обеспечивать права и законные интересы подозреваемых и обвиняемых в совершении преступления. Законодательное определение понятия «защитник» содержится в ч. 1 ст. 49 УПК РФ, и в соответствии с ним под защитником понимается «лицо, осуществляющее в установленном УПК РФ порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу».
Как мы уже указывали, в качестве защитников допускаются лица, признанные в установленном законом порядке адвокатами (независимыми профессиональными советниками по правовым вопросам). Данную защиту можно назвать профессиональной или квалифицированной, право на данный вид защиты предусмотрено в ч. 1 ст. 48 Конституции РФ: «Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи».
Квалифицированную юридическую помощь можно определить как деятельность лиц, признанных в установленном порядке адвокатами, обладающих специальными познаниями в области права, по оказанию качественных юридических услуг. Правовую позицию по данному вопросу высказал Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 28 января 1997 г. N 2-П: «Гарантируя право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство должно, во-первых, обеспечить условия, способствующие подготовке квалифицированных юристов для оказания гражданам различных видов юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве, и, во-вторых, установить с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования и критерии. Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь».
Позиция Конституционного Суда РФ состоит в следующем: квалифицированную юридическую помощь в уголовном процессе могут оказать лица, имеющие высшее профессиональное юридическое образование, необходимый стаж по юридической специальности и сдавшие квалификационный экзамен для приобретения статуса адвоката.
Участие адвоката в уголовном процессе многогранно, он участвует в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого и осужденного, а также в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика и частного обвинителя (ст. 45, ч. ч. 1, 2 ст. 49, ст. 55 УПК РФ, подп. 5 п. 2 ст. 2 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
На этой стадии исследования необходимо определить, выделить в качестве основных процессуальные действия и иные меры, которые в зависимости от ситуации могут считаться основанием для вступления в дело защитника. По этому вопросу Конституционный Суд РФ высказал следующую правовую позицию в своем Постановлении от 27 июня 2000 г. N 11-П: «…факт уголовного преследования и, следовательно, направленная против конкретного лица обвинительная деятельность могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыск, опознание, допрос и др.) и иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений (в частности, разъяснение в соответствии с ч. 1 ст. 51 Конституции Российской Федерации права не давать показаний против себя самого). Поскольку такие действия направлены на выявление уличающих лицо, в отношении которого ведется уголовное преследование, фактов и обстоятельств, ему должна быть безотлагательно предоставлена возможность обратиться за помощью к адвокату (защитнику)».
Моменту допуска адвоката-защитника подозреваемого в уголовное судопроизводство предшествует совокупность определенных действий субъектов уголовного процесса. Одним из таких действий является объявление подозреваемому протокола задержания или постановления об аресте, которые, в свою очередь, являются юридическими фактами и порождают правоотношения между подозреваемым и лицом, производящим расследования, обязанным в силу ч. 1 ст. 92 УПК РФ разъяснить смысл данного права подозреваемому.
Данная обязанность содержится в ст. 7 Федерального закона от 15.07.1995 N 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», согласно которой «лицо или орган, в производстве которых находится уголовное дело, обязаны сразу после задержания лица разъяснить ему право на приглашение защитника и незамедлительно известить одного из близких родственников подозреваемого о месте его содержания».
Началом иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого, с позиции А.В. Рагулина, «является оглашение ему соответствующего постановления, уведомления о подозрении лица в совершении преступления, а также приглашение его для допроса в качестве подозреваемого».
Доведение информации о задержании и причинах задержания находит свое подтверждение в нормах международного права, которые на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются частью правовой системы Российской Федерации. Так, принцип 11 «Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме» содержит указание: «До сведения задержанного лица или его адвоката, если таковой имеется, без промедлений доводится информация о любом постановлении о задержании, а также о причинах задержания».
Из правовой нормы ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации следует, что предоставление помощи адвоката-защитника не связывается с формальным признанием лица подозреваемым, обвиняемым и принятием процессуального акта органами следователя, дознавателя или прокуратуры. Разъяснения в отношении этой позиции дал Конституционный Суд РФ в своем Постановлении от 27 июня 2000 г. N 11-П: «Норма ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации определенно указывает на сущностные признаки, характеризующие фактическое положение лица как нуждающегося в правовой помощи в силу того, что его конституционные права, прежде всего на свободу и личную неприкосновенность, ограничены, в том числе в связи с уголовным преследованием в целях установления его виновности. Право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если правомочными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».
Следующим действием, которое предшествует моменту допуска адвоката-защитника подозреваемого в уголовное судопроизводство, является требование подозреваемого, как субъекта уголовного процесса, о выделении ему адвоката для оказания квалифицированной юридической помощи и отказ от дачи показаний в отсутствие последнего после получения информации о своем праве на помощь защитника. Необходимо отметить, что адвокат-защитник приглашается подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.
Адвокат осуществляет свою профессиональную деятельность на основе соглашения между адвокатом и доверителем, которое представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному лицу (п. п. 1, 2 ст. 25 Закона об адвокатуре).
По просьбе подозреваемого, обвиняемого участие защитника обеспечивается дознавателем, следователем или судом (ч. 2 ст. 50 УПК РФ). Для этого дознаватель, следователь или суд должны направить в соответствующее адвокатское образование уведомление о необходимости обеспечить участие адвоката в качестве защитника по конкретному делу в определенное время в определенном месте.
В случае неявки приглашенного защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника (ч. 3 ст. 50 УПК РФ).
Смыслом ч. 4 ст. 49 УПК РФ является тот факт, что после предъявления лицу, производящему расследование, своего служебного удостоверения и ордера на исполнение поручения адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника.
Считается, что моментом принятия на себя защиты адвокатами является предъявление ими соответствующего удостоверения и ордера. Ордер адвоката на участие в производстве по уголовному делу дает право адвокату совершать ряд процессуальных действий, как то: участвовать во всех следственных действиях; знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с участием подзащитного, процессуальными решениями следователя относительно подзащитного; заявлять ходатайства и отводы следователя; приносить жалобы на действия и решения следователя, использовать иные средства и способы защиты, предусмотренные УПК РФ.
Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело, Помимо служебного удостоверения и ордера. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности (п. 2 ст. 6 Закона об адвокатуре).
По данному вопросу Конституционный Суд Российской Федерации в своем Постановлении от 25.10.2001 N 14-П признал незаконной практику реализации возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с защитником в зависимости от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело. Следовательно, помимо служебного удостоверения и ордера, сотрудники правоохранительных ведомств не вправе требовать от адвокатов каких-либо иных документов, подтверждающих их полномочия.
Что касается допуска адвоката-защитника к участию в уголовном деле, то он допускается: 1) с момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, за исключением случаев, предусмотренных УПК РФ; 2) с момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица; 3) с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, в перечисленных случаях;3.1) с момента вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке УПК РФ; 4) с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; 5) с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (ч. 3 ст. 49 УПК РФ).
Как только полномочия адвоката-защитника будут проверены, следователь принимает устное решение о допуске адвоката-защитника к участию в деле. По мнению некоторых ученых, необходимо процессуальное оформление следователем вступления адвоката в уголовное дело, и это должно быть закреплено законодательно.
Данной точки зрения придерживается Р.Д. Лисицин, ученый считает, что данное процессуально оформленное признание адвоката защитником по делу позволит, во-первых, надлежащим образом оформить властное решение следователя; во-вторых, точно определить момент, с которого лицо получает статус подозреваемого; в-третьих, повысит ответственность государственных органов, ведущих расследования, за принятие важных решений, каким является признание лица подозреваемым.
Следует согласиться с позицией автора и считать, что моментом допуска защитника к участию в деле является не получение следователем от адвоката ордера адвокатского образования, а вынесение постановления следователем о признании данного адвоката защитником по делу.
2.2. Полномочия адвоката-защитника на стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования
Вопросы участия адвокатов в стадии возбуждения уголовного дела законодателем долгое время были оставлены без надлежащего нормативного регулирования.
Если следовать положениям ч. 3 ст. 49 УПК РФ в ее прежней редакции, можно было определить наиболее раннюю возможность вступления защитника в процесс: с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, если такое задержание было произведено до возбуждения уголовного дела.
В практической деятельности адвокаты пытались защищать права, свободы и законные интересы своих доверителей независимо от их процессуального положения на этапе рассмотрения сообщения о преступлении, апеллируя к соответствующим положениям Конституции РФ о равной возможности граждан защищать свои права и свободы любыми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45), о гарантированном праве на получение квалифицированной юридической помощи (ч. 1 ст. 48), а также к определениям и постановлениям Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ, Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Так, допустимость участия адвоката в стадии возбуждения уголовного дела подтверждена ПостановлениемКонституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. N 13-П, в нем подчеркивается, что Конституция РФ, закрепляя право каждого на получение квалифицированной юридической помощи, не связывает предоставление помощи адвоката (защитника) с формальным признанием лица подозреваемым или обвиняемым. Поэтому данное конституционное право возникает у конкретного лица с того момента, когда ограничение его прав становится реальным.
Спустя десятилетие практически без каких-либо изъятий данная позиция Конституционного Суда РФ была воспринята законодателем. С вступлением в силу Федерального закона от 4 марта 2013 г. N 23-ФЗ «О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» ч. 3 ст. 49 УПК РФ дополнена положением, предусматривающим возможность участия защитника в уголовном процессе с момента начала осуществления процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ.
Кроме того, ст. 144 УПК РФ, регламентирующая порядок рассмотрения сообщения о преступлении, дополнена ч. 1.1, которая закрепляет за лицами, участвующими в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, в том числе права пользоваться услугами адвоката, при этом предписано также, чтобы эти права обеспечивались возможностью их осуществления в той части, в которой производимые процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения затрагивают их интересы.
Нетрудно заметить, закрепленный законодателем перечень лиц, наделенных правом обратиться за квалифицированной юридической помощью на этапе проверки сообщения о преступлении, сформирован по аналогии с возможным участием адвоката (защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика) в случае возбуждения уголовного дела и наделения каждого участника соответствующим процессуальным статусом (подозреваемый, потерпевший, свидетель и др.).
Данные новшества по праву признаются одними из значимых нововведений упомянутого Закона, широко обсуждаемого в литературе и средствах массовой информации с момента внесения соответствующего законопроекта на рассмотрение в Государственную Думу РФ в марте 2012 г.
С одной стороны, адвокат, действуя в интересах, например, пострадавшего лица, способствует выявлению и закреплению следов преступления и лиц, совершивших его, в частности, при производстве осмотра места происшествия или освидетельствования. С другой стороны, привлечение адвоката является дополнительной гарантией исключения нарушений законных прав и интересов граждан, чьи права и интересы затрагиваются проводимыми в порядке ст. 144 УПК РФ процессуальными действиями. Своевременное участие защитника оградило бы будущего подозреваемого от вынужденного самооговора, позволило устранить случаи признания вины при ее отсутствии. Не стоит также умалять значение правомочий защитника по собиранию доказательственной и ориентирующей информации, которая может быть получена в стадии возбуждения уголовного дела: получение предметов и документов, проведение опроса, истребование справок и пр. Также в литературе обосновывалась необходимость личного участия адвоката в осуществлении следственных действий, допустимых к производству в стадии возбуждения уголовного дела, обжаловании незаконных действий должностных лиц, осуществляющих проверку сообщения о преступлении, производстве ревизий и документальных проверок и пр.
Эти изменения, полагаем, были и неизбежны, ведь ст. 144 УПК РФ в новой редакции дополнена широким набором принудительных процессуальных действий по проверке сообщения (истребование, осмотр предметов и документов, производство судебной экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования, получение объяснений), производство которых предполагает реальное и существенное ограничение прав и свобод участников предварительной проверки сообщения о преступлении.
Новые нормативные положения, регламентирующие вопросы участия адвоката в стадии возбуждения уголовного дела, вместе с тем требуют более детального рассмотрения с точки зрения возможных проблем их практической реализации, полноты и концептуальной целостности.
Формулировки ч. 3 ст. 49 УПК РФ «защитник участвует в уголовном деле с момента…», ч. 1 ст. 53 УПК РФ «с момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе…» вовсе исключают адвокатов из числа участников первоначального этапа судопроизводства, поскольку в период доследственной проверки уголовного дела еще нет, поэтому правильнее словосочетание «в уголовном деле» заменить на «в уголовном судопроизводстве». Соответствующей редакции требует и определения понятия «защитник» в ч. 1 ст. 49 УПК РФ, которое может быть изложено следующим образом: «Защитник — лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов лиц, в отношении которых ведется проверка сообщения о преступлении, подозреваемых и обвиняемых, и оказывающее им юридическую помощь в ходе уголовного судопроизводства».
Проблемным моментом является и то, что понятие «лицо, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении» является неконкретным, условным. Косвенное упоминание о таком лице содержится лишь в нескольких статьях седьмого раздела УПК РФ, посвященных вопросам возбуждения уголовного дела или отказа в таковом в отношении конкретного лица. Полагаем, этот участник может появиться в стадии возбуждения уголовного дела в случае явки с повинной, рассмотрения заявления (сообщения), в котором прямо указано лицо, его совершившее, а также сообщений о преступлениях, возбуждение уголовного дела по которым невозможно без установления конкретного субъекта преступления (ч. 2 ст. 285 УК РФ, ч. 2 ст. 286 УК РФ).
Но когда проверка проходит по факту происшествия, вероятно имеющего признаки преступления, в допуске защитника к участию в проводимых следственных и процессуальных действиях может быть отказано по формальным причинам: даже если органами предварительного расследования прорабатываются конкретные версии о причастности тех или иных заподозренных лиц в совершении преступления, в процессуальных документах сведений о конкретном лице, в отношении которого ведется доследственная проверка, может и не быть. В лучшем случае данный вопрос будет решаться по собственному усмотрению следователя (дознавателя), в худшем варианте — право нуждающихся лиц на привлечение защитника на данном этапе может остаться нереализованным.
Решение проблемы видится в введении легальной трактовки данного понятия либо в соответствующих разъяснениях высшей судебной инстанции, также на ведомственном уровне с тем, чтобы стало ясно, правило о допуске защитника по смыслу п. 6 ч. 3 ст. 49 УПК РФ применимо лишь для случаев, когда решается вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, либо защитник должен быть допущен по ходатайству любого заинтересованного лица, имеющего основания полагать, что проводимые процессуальные действия направлены на установление его причастности к совершению преступления, т.е. в отношении его ведется уголовное преследование.
Выбор правоприменителем позиции по данному вопросу частично облегчает другая новелла рассматриваемого закона: ведь отныне право на пользование услугами адвоката закреплено за всеми лицами, участвующими в производстве процессуальных действий при проверке сообщения о преступлении, независимо от их процессуального положения. Таким образом, и право лица, в отношении которого ведется проверка, на получение квалифицированной юридической помощи представляется гарантированным. Однако очевидно, что права и обязанности адвоката, представляющего интересы рядового участника проверки и оказывающего ему квалифицированную юридическую помощь, не могут быть полностью идентичны по объему правам и обязанностям защитника, если провести аналогию между ст. 45, ст. 53, ч. 3 ст. 86, ч. 5 ст. 189 УПК РФ и др., поскольку прямых указаний о распространении полномочий адвоката (защитника), вытекающих из перечисленных статей, на первоначальную стадию в законе нет.