1.3 Объективная сторона кражи
Ф.Р.Сундурова предлагает рассматривать объективную сторону состава преступления как совокупность признаков, которые будут характеризовать внешнюю сторону посягательства. Объективная сторона включает характеристику поступка, наступившие последствия от поступка, причинную связь и факультативные признаки. По её мнению, объективная сторона кражи содержит противоправность, безвозмездность изъятия имущества в пользу виновного, а также причинение ущерба владельцу изъятого имущества. «Изъятие» и «обращение» входит в характеристику деяния, которое выражено хищением. Поведение может состоять из двух актов: изъятие и обращение, а может только из одного — обращение[1].
Объективная сторона преступлений, предусмотренных гл. 21 УК РФ выражается в противоправном получении имущественной выгоды и причинением имущественного ущерба собственнику или иному владельцу.
Объективная сторона кражи четко определена законодателем в диспозиции ч. 1 ст. 158 УК РФ, где она определена как тайное хищение чужого имущества. Также важным признаком объективной стороны кражи считается совершение ее ненасильственным путем[2]
Состав кражи сформулирован в законе как материальный.
Объективная сторона кражи включает в себя:
1) деяние — противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц;
2) последствия — причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества;
3) причинную связь между деянием и последствиями.
Кража является одной из форм хищения и следовательно, обладает всеми признаками хищения, а именно, это противоправное безвозмездное изъятие и обращение чужого имущества в пользу виновного и других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
Объективная сторона любого преступления представляет собой неразрывный процесс, каждый элемент которого подчиняется общим закономерностям. Начальным этапом принято считать действие (бездействие), который оказывает негативное влияние на общественные отношения, как на объект преступления, в рамках работы, как на отношения собственности. С другой стороны, как считает Буз С.Ю. «общественная опасность действий (бездействия), приводящего к нарушению, изменению и разрушению общественных отношений и вызывающего вредные изменения в объекте посягательства является начальным звеном возникновения последствий»[3].
Объективная сторона состава преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ, как отмечалось выше, представляет собой тайное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного, что понимается как завладение чужим имуществом, завладение считается оконченным с момента, когда виновное лицо получило реальную возможность распоряжаться похищенным имуществом по своему усмотрению[4]. Незаконность изъятия чужого имущества означает, что виновный не имеет права, ни действительного, ни предполагаемого на изымаемое имущество. Изъятие также предполагает физическое отторжение у собственника или иного владельца имущества и перемещение его в какое-либо другое место[5]. Профессор А.И. Рарог полагает, что изъятие чужого имущества означает его перевод из владения собственника или иного владельца в фактическое обладание виновного[6]. Существует два способа изъятия: физический и юридический. Относительно кражи, можно рассматривать лишь физическую форму изъятия. Об этом и говорит А.И. Рарог. При физическом изъятии вещи перемещается в пространстве, то есть физически переходит из владения собственника либо иного законного владельца в чужие, противоправное пользование. В отличии от мнения других ученых, например, О.Ф. Шишова, который придерживается позиции, что изъятие предполагает физическое отторжение и перемещение имущества, здесь понимается не только физическое извлечение, а вообще перевод имущества из владения собственника или иного владельца в фактическое владение виновного. Представляется, что применительно к краже мнение О.Ф. Шишова видится более актуальным. Примечательно, что собственник или иное лицо владеющие имуществом, права собственности не утрачивает. Здесь следует снова вернуться к вопросу о потерянных вещах, с учетом изложенного, следует обратить внимание на выполнение виновным объективной стороны при совершении такого рода деяний, факта физического изъятия виновным имущества не наблюдается, а иначе говоря, никаких активных действий для изъятия виновный не предпринимал, следовательно, квалифицировать действия виновного по ст. 158 УК РФ невозможно. Такая позиция еще раз подтверждает факт неоднозначности решения этого вопроса.
С точки зрения С.Н. Склярова термин «изъятие» не следует использовать в качестве характеристики объективной стороны, поскольку изъятие наблюдается не во всех случаях тайного хищения[7]. При таком мнении, присвоение потерянных или забытых вещей приобретает окрас уголовно-правовой кражи.
Далее следует рассмотреть незаконность и безвозмездность изъятия чужого имущества, что является обязательным признаком объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ. Незаконность, по общему правилу, означает, что виновный не является собственником похищаемого имущества и не имеет юридического права на изъятие последнего и обращения его в свою пользу, если же лицо имеет юридическое право на имущество, его действия будут квалифицироваться по ст. 330 УК РФ, как самоуправство.
Безвозмездность характеризуется тем, что чужое имущество изымается без возмещения за него эквивалента в натуральном виде или в виде иных материальных благ и ценностей, которые способны возместить его стоимость. Выделяют три варианта безвозмездности изъятия чужого имущества, основанные на расширительном толковании указанного признака:
- без возмещения его стоимостного эквивалента;
- с символическим возмещением (например, оставление в замен менее ценное вещи), что по прежнему влечет за собой ответственность за совершение кражи;
- с частичным возмещением при отсутствии у виновного намерений осуществить возмещение в полном объеме в последующем.
От всех форм хищения, кража отличается тайным способом изъятия и обращения чужого имущества в пользу виновного.
Вопрос о том, является ли хищение тайным, решается на основании субъективного критерия, исходя из восприятия виновным обстановки.
Определение тайности хищения дается в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», так в п. 2 и п 4 дается определение «Как тайное хищение чужого имущества (кражу) следует квалифицировать действия лица, совершившего незаконное изъятие имущества в отсутствие собственника или иного владельца этого имущества, или посторонних лиц либо, хотя и в их присутствии, но незаметно для них. В тех случаях, когда указанные лица видели, что совершается хищение, однако, виновный, исходя из окружающей обстановки, полагал, что действует тайно, содеянное также является тайным хищением чужого имущества.
Если присутствующее при незаконном изъятии чужого имущества лицо не сознает противоправность этих действий либо является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица, содеянное следует квалифицировать как кражу чужого имущества»[8].
Из вышеизложенного следует, что хищение признается тайным, если оно с точки зрения виновного, происходит незаметно для окружающих, при квалификации содеянного по ст. 158 УК РФ следует принимать во внимание субъективное восприятие виновным лицом обстановки и его умысел действовать тайно.
Принято выделять четыре признака тайного хищения:
1) если оно совершено в отсутствие потерпевшего или посторонних для виновного лиц;
2) в их присутствии, но незаметно для них;
3) в их присутствии при условии, что виновный этого не осознавал, считая, что действует тайно;
4) в присутствии знакомых лиц, но когда виновный рассчитывает на то, что он не встретит противодействия с их стороны.
Следует отметить, что в доктрине предлагают заменить термин «тайное» на термин «скрытое», предполагая, что он «ближе по своему смысловому и логическому содержанию к тем противозаконным действиям, которые совершает преступник при похищении личного имущества граждан»[9].
Также, в науке уголовного право определение «тайности» дается с учетом объективного и субъективного критерия. Оба критерия должны совмещаться друг с другом. Объективный критерий способа означает, что тайным признается хищение, которое осуществляется незаметно для окружающих или в их отсутствии. Субъективный же критерий тайности характеризуется обстоятельствами, внешними по отношению к виновному[10]. Как уже было сказано, хищение будет признано тайным в случае, если наличествуют оба критерия, но на практике, как правило, руководствуются тем, что при признании хищения тайным, следует исходить из наличия субъективного критерия, как главного, объективного – как второстепенного.
При анализе судебно-следственной практики видно, что правоприменитель не всегда четко устанавливает признак тайности. Обратимся к практике, так, Кемеровским районным судом Городилова Е.В. была признана виновной в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, Городилова Е.В. воспользовавшись тем, что потерпевшая спит похитила принадлежавший потерявшей ноутбук[11]. Предельно простое преступление, не вызывающие затруднений при квалификации, содеянное сочетает в себе и объективный, и субъективный критерии тайности.
Приговором Серовского городского суда от 21.05.2004 г. Черных был осужден по ст. ст. 111 ч. 4, 161 ч. 2 п. «а» УК РФ. Черных был признан виновным в том, что умышленно причинил тяжкий вред здоровью потерпевшего Д., опасный для жизни и повлекший смерть, а также в том, что открыто похитил у Д. имущество. Судебная коллегия по уголовным делам областного суда изменила приговор. В ходе дополнительной судебной экспертизы, проведенной в порядке ст. 207 УПК РФ, установлено, что при обнаруженных у потерпевшего Д. телесных повреждениях продолжительность дальнейшей жизни могла составить от 1 до 15 минут. При этом эксперт указал, что потерпевший испытывал болевой шок. Как следует из показаний свидетеля К., одежда у потерпевшего похищалась после нанесения ему телесных повреждений. При таких обстоятельствах достоверных доказательств открытого способа совершенного Черных хищения не установлено, и действия Черных подлежат переквалификации со ст. 161 ч. 2 п. «а» УК РФ на ст. 158 ч. 2 п. «а» УК РФ[12].
Как следует из приведенного примера, определение такого признака как тайность хищения, имеет значительную роль для правильной квалификации содеянного. Приведем еще один пример, приговором Советского районного суда города Новосибирска Р. был признан виновным в совершении преступления предусмотренного п. 3 ст. 30 УК РФ п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Р., проникнув на территорию ФГУП «Опытный завод» пытался похитить металлические изделия, однако, его действия были замечены охранником П. В ходе предварительного расследования, действия Р. были квалифицированы по п. 1 ст. 161 УК РФ, что по нашему мнению является не верным, так как изъятие произошло тайно, Р. исходя из материалов дела не осознавал, что его действия были кем-то замечены и действовал тайно[13]. Так, органами предварительного расследования не учтены разъяснения Пленума ВС РФ, что привело к неправильной квалификации действий виновного. При изучении практики, можно сделать вывод, что субъективный критерий тайности не ставится во главу, при решении вопроса о квалификации содеянного, что противоречит как разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, так и доктрине.
Рассмотрим еще один пример неправильной квалификации содеянного, в силу неверного толкования разъяснений Пленума Верховного Суда РФ. Верховный Суд РФ, своим определением от 21.02.2006 №46-Д06-3 изменил приговор Сызранского городского суда от 8 июня 2004 года, определение судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 4 августа 2004 года, постановление президиума Самарского областного суда от 11 августа 2005 года в отношении С., В. и С.А., переквалифицировав их действия со ст. 161 ч. 2 п. «а» УК РФ на ст. 158 ч. 2 п. «а» УК РФ. При этом Верховный Суд РФ указал, что судами не были оценены показания законного представителя потерпевшего — В.В. в ходе следствия о том, что, присутствуя при проверке показаний осужденных С., С.А. и В. в квартире потерпевшего, осужденные показывали, что, когда они похищали имущество К., последний лежал на диване в комнате и спал, а также не исследовались в судебном заседании показания свидетеля Д. о том, что когда она пришла в квартиру потерпевшего, то увидела, что в квартире похищены вещи, однако о случившемся К. ничего не смог ей рассказать, и тогда она обратилась к родственникам потерпевшего[14]. Показания всех свидетелей, а также потерпевшего указывают на то, что виновные действовали тайно, они осознавали, что потерпевший спит и в силу этого не может пресечь их противоправные действия.
Еще одним обязательным признаком объективной стороны кражи является причинение ущерба, а установление его размера, как отмечалось ранее, влияет на квалификацию кражи. Законодатель выделяет в качестве квалифицированных составов кражу с причинением значительного ущерба потерпевшему, в крупном размере и особо крупном размере. Ущерб заключается в уменьшении наличного у потерпевшего имущества, которое в момент совершения кражи находилось у него во владении. Нами уже было упомянуто, что размер имущественного ущерба при краже определяется стоимостью похищенного имущества на момент совершения деяния. Так, по ч. 1 ст. 158 УК РФ квалифицируется кража, размер причиненного ущерба от которой варьируется между мелким хищением и кражей, причинившей значительный ущерб потерпевшему. Минимальный размер уголовно-наказуемой кражи должен составлять более 2 500 рублей. При размере ущерба от 1 000 рублей до 2 500 рублей, состав преступления отсутствует и деяние переходит в разряд административных правонарушений.
В настоящее время, при определении минимального размера ущерба, причиненного кражей, влекущего уголовную ответственность, практика руководствуется нормой ст. 7.27 Кодека Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которого хищение в форме кражи на сумму от 1 000 рублей (по ч. 1) или 2 500 руб. (по ч. 2) является мелким хищением и влечет за собой административную ответственность. Однако, следует отметить, что закон гласит, что для административной ответственности, необходимо, чтобы в деянии отсутствовали признаки, предусмотренные квалифицированными составами ст. 158 УК РФ.
Так, М., которая 06.04.2018 в находясь в квартире Т. из куртки, которой был накрыт потерпевший Т. похитила денежные средства в сумме 1 200 рублей[15]. Незначительный размер похищенного не изменил уголовно-правовую природу деяния, так как в действиях М. наличествовали признаки тайного хищения имущества из одежды, находящейся при потерпевшем. Определение границ мелкого хищения, при котором в нем (мелком хищении) должны отсутствовать квалифицирующие признаки кражи, как видится автору, в некоторых случаях нарушает принцип справедливости. Как правило, при наличии такого квалифицирующего признака кражи как из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем, размер похищенного незначительный, чаще всего, размер близок к мелкому хищению и варьируется от 1 000 рублей до 2 500 рублей. При таких условия, усиление ответственности за такое деяние неоправданно.
С учетом системности отечественного права и законодательства изменения коснулись и соответствующих положений уголовного закона. В частности, законодателем в 2016 году был введен состав мелкого хищения с административной преюдицией применительно к части 2 ст. 7.27 КоАП.
Заметным шагом на пути либерализации уголовного законодательства стали введение в УК РФ ст. 158.1 «Мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию» и повышение порога уголовной наказуемости хищений с 1 тыс. до 2,5 тыс. рублей.
Принятие данных поправок явилось дополнительным поводом для разжигания спора об обоснованности и целесообразности существования в УК РФ института административной преюдиции. Многочисленная по объему партия его противников указывает на нарушение данным институтом принципа виновной ответственности, риск возрождения в уголовном праве концепции «опасного состояния личности», отсутствие юридических оснований привлечения лица к уголовной ответственности и др.
Сторонники административной преюдиции, напротив, стараются уйти от общих вопросов уголовно-правового регулирования, отмечая преимущества преюдиции в части решения отдельных задач.
Полагаем, что при отсутствии института уголовных проступков административная преюдиция является, пожалуй, одним из наиболее эффективных средств, позволяющих гибко дозировать объем правовой репрессии и предупреждать совершение повторных правонарушений.
Однако, представляется, что из-за наличия такой оговорки, как «при отсутствии в деянии признаков квалифицированного состава» институт административной преюдиции работает не в полном объеме, так как институт является относительно новым, в материалах судебной практики встречаются ошибки в юридической оценке данного правонарушения, а также преступления предусмотренного ст. 158.1 УК РФ. С целью правильного применения норм как административного, так и уголовного законодательства, следует усовершенствовать как теорию, так и практику регламентирующие ответственность за мелкое хищение.
Также следует отметить, что значительность причиненного ущерба определяется хоть и в твердой сумме, начиная от 5 000 рублей, но со значительной оговоркой, которую в своем разъяснении отмечает Пленум Верховного Суда РФ. Так, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» указано: «При квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба судам следует, руководствуясь примечанием 2 к статье 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др. При этом ущерб, причиненный гражданину, не может быть менее размера, установленного примечанием к статье 158 УК РФ»[16]. При такое оговорке, очевидно, что значительность причиненного ущерба является относительной, субъективной категорией. Возникает вопрос, целесообразно ли, при наличии ответственности за кражу, вводить квалифицирующий признак, который определяется не в твердой денежной сумме, для всех случаев одинаковой, а совершенно субъективный. На практике неоднократно происходят случаи, когда правоохранительные органы, объясняя потерпевшему значение категории «значительности» приходят к тому, что заявители отказываются от указания в заявлении значительного ущерба, при сумме реально причиненного ущерба от 5 000 рублей и выше. Автору видится, что целесообразнее было бы исключить данный признак из категории квалифицирующий, все деяния, совершенные без иных квалифицирующих признаков, с причинением реального ущерба более 2 500 рублей, относить к ч. 1 ст. 158 УК РФ, при этом, увеличив санкцию указанной статьи. Наказание за совершенное деяние, устанавливает суд, с учетом всех имеющихся обстоятельств, так, судом, на свое усмотрение, назначалось бы разное наказание за совершение простой кражи с причинением ущерба на сумму 3 000 рублей и на сумме 25 000 рублей. Видится, что исключение п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ из закона актуально в сегодняшних реалиях.
Определение стоимости похищенного имущества, как составляющей части экономического признака, является дискуссионным вопросом продолжительное время. Так, законодателем предусмотрено причинение значительного ущерба гражданину, кража в крупном и особо крупном размере. Представляется, что данная квалификация не совсем верна, так как в ней смешаны два понятия «размер хищения» и «ущерб от хищения». При квалификации кражи в крупном и особо крупном размере, основой для определения размера служит стоимость похищенного имущества . Какие либо иные критерии для определения размера похищенного отсутствуют, Пленум Верховного Суда РФ в разъяснениях судам указывает, что при определении стоимости похищенного имущества следует исходить «из фактической стоимости на момент совершения преступления». А при оценке ущерба, причиненного гражданину следует исходить не только из стоимости похищенного, но и учитывать имущественное положение потерпевшего.
Если с крупным и особо крупным размером причиненного ущерба не возникает проблем при квалификации действий виновного, то при решении вопроса о квалификации деяния по ч. 1 ст. 158 УК РФ или по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ возникает немало проблем. Значительность причиненного ущерба гражданину в законодательстве определена, на наш взгляд, неоднозначно. Установление конкретной минимальной суммы для значительности ущерба является спорным вопросом. В современном мире, как справедливо заметил М.М. Нафиков, с учетом инфляции, рубль является крайне не постоянным, а также доходы значительной части населения ниже прожиточного минимума . Вопрос значительности причиненного ущерба следует решать в каждом конкретном случае индивидуально. Установить границу «значительности» в твердой сумме видится не верным. Возможно, оптимально было бы учесть прожиточный минимум на душу населения, но все также с учетом имущественного положения гражданина.
Автору видится, что квалифицирующий признак, предусмотренный п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, как оценочный критерии предмета хищения, не целесообразен в действующем Уголовном законе, при сложившейся экономической ситуации в стране. Так, предлагается, исключить из Уголовного кодекса РФ квалифицирующий признак кражи «с причинением значительного ущерба гражданину», при этом, увеличить наказание за преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 158 УК РФ и отнести причинение значительного ущерба к простой краже, при стоимости похищенного от 2 500 рублей, при условии, что отсутствуют иные квалифицирующие признаки данного состава.
При анализе судебной практики видно, как действия виновного квалифицированные по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ во многих случаях переквалифицированы судами на простую кражу. Такое происходит в связи с тем, что органами предварительного расследования и судами первой инстанции, в некоторых случаях игнорируется разъяснения Пленума ВС РФ, что и ведет к неверной квалификации.
При вменении квалифицирующего признака, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ учитывается имущественное положение гражданина, как предписывает Пленум Верховного Суда, однако, такая практика сложилась лишь в последние 2 года, ранее, все приговоры провозглашались лишь по сумме, что противоречит закону. Однако, наличие кредита или несовершеннолетнего ребенка не может напрямую указывать на значительность ущерба причиненного преступлением. Следует также устанавливать происхождение похищенного имущества у собственника, его стоимость и связь между имущественным положением потерпевшего, стоимости похищенного имущества, а также источником средств на приобретение этого имущества.
Так, Верховный Суд РФ переквалифицировал действия К. на ч. 1 ст. 158 УК РФ. Установив, что в составе группы К. не похищал набор инструментов стоимостью 580 рублей, поэтому К. не может нести уголовную ответственность за хищение этого набора. Суд установил, что стоимость похищенного К. совместно с другими осужденными имущества составляет 2200 рублей.
Согласно п. 2 примечаний к ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 08.12.2003) значительный ущерб гражданину в статьях главы 21 УК РФ определяется с учетом имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей. При таких обстоятельствах действия К. подлежат переквалификации со ст. 158 ч. 2 УК РФ на ст. 158 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 08.12.2003) .
Приговором Кировского районного суда города Омска от 28.09.2009 судом исключен из объема предъявленного обвинения квалифицирующий признак «с причинением значительного ущерба гражданину». В связи с тем, что стоимость похищенного телефона составляла 40 000 рублей, при этом потерпевший утверждал, что причиненный преступлением ущерб является для него значительным. Органами предварительного расследования было установлено, что потерпевший является безработным. Однако, суд проверив доводы установил, что потерпевший является ИП и его прибыль значительно превышает стоимость похищенного имущества, в связи с чем суд принял решение о переквалификации действий виновного. Нам видится, что связь между источником приобретения похищенного имущества и значительности причиненного ущерба следует устанавливать во всех случаях вменения данного квалифицирующего признака.
Приведённые примеры еще раз подтверждают нашу позицию относительно того, что квалифицирующий признак, предусмотренный п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ носит оценочный характер и излишне вменяется виновным на предварительном расследовании, без установления имущественного положения потерпевшего, как предписывает закон.
Автору видится, что исключение данного пункта приведет к упорядочению работы системы предварительного расследования и не нарушит принцип справедливости, установленный уголовным законом.
Следующим важным аспектом объективной стороны является правильное определение момента окончания совершенного противоправного деяния имеет уголовно-правовое значение для квалификации совершенного преступления.
Кража относится к числу материальных составов преступления и считается оконченной с момента получения виновным реальной возможности распоряжаться похищенным имуществом. В случае, когда имущество выносится по частям, и виновный задерживается, не успев завладеть похищаемым полностью, квалификация деяния как оконченного преступления будет зависеть от того факта, насколько лицу удалось реализовать свой умысел относительно размера похищенного.
Попов и Карабанов, подъехав к дачному участку в СНТ «Виктория», попросили водителя подождать их за калиткой, пока они возьмут вещи, который принадлежат Попову, зашли на территорию дачного участка, откуда начали выносить, находящиеся на участке металлические ванны для воды, принадлежащие потерпевшей. Сотрудники полиции, получившие информацию о совершаемой краже, незамедлительно прибыли на место происшествия, где наблюдали за тем, как Попов и Карабанов выносят металлические ванны для воды. После того, как две металлические ванны для воды были вынесены за территорию дачного участка, Попов и Карабанов начали их погрузку в автомобиль, загрузив первую металлическую ванну для воды, Попов заметил автомобиль, после чего. Они с Карабановым сели в машину, в которую успели загрузить одну металлическую ванну для воды и попытались скрыться, однако, были задержаны сотрудниками полиции.
Действия Попова и Карабанова были квалифицированы по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ. В суде действия Попова и Карабанова были расценены как покушение на кражу группой лиц по предварительному сговору, поскольку виновными не выполнена объективная сторона в полном объеме по независящим от них обстоятельствам[17].
Следует отметить, что на признание кражи оконченной влияет и местонахождение похищенного имущества. Необходимо учитывать, находится ли имущество на охраняемой территории или нет. При условии, что имущество находится на неохраняемой территории, то преступление считается оконченным с момента завладения имуществом, но при условии, что у виновного лица имелась реальная возможность распорядится им по своему усмотрению.
В случае, если территория, с которой совершается кража, охраняемая, то кража считается оконченной с момента выноса имущества за пределы охраняемой территории, в противном случае, деяние будет расценено как покушение на кражу.
Показательным примером может служить уголовное дело, рассмотренное в 2017 году Ленинским районным судом г. Барнаула. Так, Вольных Р.А. признан виновным по двум эпизодам преступной деятельности, совершенным при следующих обстоятельствах. Вольных Р.А., перелез через забор, то есть незаконно проник на охраняемую территорию где, убедившись, что действует тайно, имея свободный доступ к чужому имуществу, на автомобиле «Газель» подъехал к чугунно-литейному цеху ОАО. После чего, Вольных Р.А., незаконно проникнув на охраняемую территорию, воспользовавшись тем, что вокруг никого нет и за его преступными действиями никто не наблюдает, стал брать и загружать в автомобиль, то есть похищать имущество, принадлежащее ОАО. Однако свой преступный умысел, направленный на тайное хищение чужого имущества Вольных Р.А. до конца довести не смог по независящим от него обстоятельствам, поскольку был замечен на месте преступления контролерами контрольно — пропускного пункта Общества с ограниченной ответственностью. Опасаясь задержания, Вольных с места преступления скрылся на автомобиле «Газель». Действия Вольных Р.А. суд квалифицировал как покушение на кражу с проникновением в помещение или иное хранилище.
Как видно из приведенного примера, виновный не имел возможности распорядиться похищенным имуществом по своему усмотрению или воспользоваться имуществом, изъятым из хранилища, в связи с этим, действия лица подлежат квалификации как неоконченное преступление, так как виновный не успел вывезти похищаемое имущество за территорию охраняемого склада.
По второму эпизоду преступной деятельность Вольных Р.А. был осужден уже за оконченное преступление, ответственность за которое предусмотрена п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Вольных Р.А. проник на территорию охраняемого где похитил 4 жильных кабеля, принадлежащих ОАО, после чего вынес похищенные кабели с территории ОАО и скрылся с похищенным имуществом, распорядившись им по своему усмотрению[18].
При определении момента окончании кражи необходимо учитывать такое свойство имущества, как возможность его употребления непосредственно на месте совершения преступления. Речь одет непосредственно о продовольственных товарах. Определение момента окончания таких краж крайне актуально на сегодняшний день, так как в ходе изучения судебно-следственной практики было установлено, что предметом хищения в 25 % процентах случаев выступают продукты питания.
В случае, когда виновный находится в помещении супермаркета, завладевает продовольственными товарами и потребляет их в помещении магазина, деяние следует расценивать как оконченное преступление. Если же виновный не успел употребить часть продуктов питания, поскольку он был замечен сотрудниками магазина или иными лицами, деяние следует квалифицировать как оконченное преступление. Нередки случаи краж в супермаркетах и иных продовольственных магазинах, когда виновное лицо пытается скрыться с похищенным товаром. Существует мнение, что в таком случае, деяние следует рассматривать как оконченное преступление в случае, если виновное лицо вышло из помещения магазина, а как покушение на кражу в случае, если лицо задержано на расчетно-кассовом узле, при выходе из магазина.
В советский период доктрина выделяла три вида окончания хищения:
- теория изъятия, что означает, что хищение окончено с момента изъятия имущества из законного владения собственника;
- концепция завладения, предполагающая, что изъятое имущество перешло в обладание виновного лица;
- версия распоряжения, предполагающая, что момент окончания хищения предполагает наличие реальной возможности распорядиться имуществом по своему усмотрению[19].
Как вывод из вышеизложенного, следует, что в современной науке и практике преобладает мнение, согласно которого момент наступления имущественного вреда, а значит и момент окончания кражи, совпадает с моментом появления у виновного реальной возможности воспользоваться и распорядиться похищенным имуществом[20].
По отношению к краже с охраняемой территории, следуя «теории изъятия», предлагается считать преступление оконченным, с момента изъятия имущества, факт сокрытия имущества на территории охраняемого объекта или попытку вынести его с территории нужно рассматривать как оконченное преступление. А если же рассматривать аналогичную ситуацию с позиции «теории распоряжения» оконченный состав отсутствует.
Судебно-следственная практика, все же придерживается «теории распоряжения», как видно из приведенных выше примеров.
Теоретики уголовного права, предлагают исходить из свойств похищаемых предметов (при решении вопроса о моменте окончания преступления при тайном хищении с охраняемых территории). Как считает В.В. Братанов, когда имеется возможность укрытия имущества в одежде или на теле, виновный приобретает реальную возможность распорядиться этим имуществом уже на территории охраняемого учреждения или же вынести незаметно для окружающих[21].
При наличии в науке нескольких подходов к решению вопроса о моменте окончания тайного хищения чужого имущества, в судебной практике и правоохранительных органах по-прежнему существует неоднозначное мнение. Так, одни суды признают оконченным преступление при задержании виновного лица на выходе с охраняемой территории или при задержании на расчетно-кассовом узле продовольственного магазина, другие, квалифицируют действия лиц, задержанных при таких же обстоятельствах как покушение на кражу.
Еще одним обязательным признаком кражи является наличие причинной связи между совершенным деянием, выразившемся в противоправных, активных действиях виновного лица, направленных на изъятие и обращение чужого имущества в свою пользу или в пользу иных лиц и наступившими общественно-опасными последствиями в виде причинения реального имущественного вреда собственнику или иному владельцу имущества[22].
По рассматриваемой в настоящем исследовании категории дел, установление причинной связи на практике не вызывает никаких затруднений, в силу ее очевидности. В случае, если имеет место доказанный факт изъятия чужого имущества и причинение в результате этого изъятия реального ущерба, вопрос о наличии причинной связи решается положительно, без возникновения трудностей. Как правило, причинная связь развивается по следующей последовательности: преступное воздействие на похищаемый предмет, затем происходит изъятие из владения собственника или иного владельца, результатом которого является причинение имущественного вреда потерпевшему, а также причинение вреда отношениям собственности.
Своеобразие кражи по объективной стороне, прежде всего, заключается в способе ее совершения. Некоторые способы совершения краж указаны законодателем в качестве квалифицирующих признаков, например, кража с проникновением в жилище. Введение в состав кражи данного квалифицирующего признака вполне обосновано, такие действия виновных существенно повышают общественную опасность содеянного.
В 2018 году в состав кражи введен такой квалифицирующий признак как кража с банковской карты, а равно в отношении электронных денежных средств. Необходимость криминализации данного деяния, прежде всего, вызвана внедрением в жизнь новых технологий. На практике, до вступления п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ в законную силу возникала проблема доказывания направленности умысла на совершение хищения с использованием банковской карты определённым способом и в определенных размерах. Норма крайне схожа с мошенничеством, совершенном с использованием платежных карт, законодатель, вводя в закон новеллу сделал оговорку, согласно которой, хищение признается кражей с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, при отсутствии в деянии признаков мошенничеств, ответственность за которое предусмотрена ст. 159.3 УК РФ.
Кража с банковской карты до настоящего времени является спорным составом. Многие практики не видят принципиального различия этого деяния с мошенничеством. На наш взгляд, наиболее существенное различие кроется в объективной стороне состава.
Согласно ч. 1 ст. 158 УК РФ кражей признается тайное хищение чужого имущества. Такой признак как тайность был рассмотрен нами ранее. При краже предполагается, что виновный не входит в контакт с потерпевшим и имущество изымается без фактического участия потерпевшего или иных лиц. Именно этим, как нам видится, было обусловлено введение комментируемого пункта в статью 158 УК РФ. Ведь фактически, при мошенничестве, виновный входит в контакт с потерпевшим или иным лицом. Пленум Верховного суда РФ в своих разъяснениях указывает, что не образует состава мошенничества хищение чужих денежных средств путем использования заранее похищенной или поддельной платежной карты, если выдача наличных денежных средств была произведена посредством банкомата без участия уполномоченного работника кредитной организации. В этом случае, содеянное следует квалифицировать как кражу. Мы поддерживаем точку зрения высказанную Пленумом Верховного Суда РФ. До 2018 года хищение банковских карт, с последующим снятием с нее денежных средств квалифицировалось судами и следственными органами, при условии тайности хищения, в зависимости от причиненного держателю банковской карты ущерба.
Лицо, при совершении хищения с банковской карты, при условии отсутствии контакта с потерпевшим, действует тайно, а также, виновный производит все действия с механическим устройством, с банкоматом или терминалом оплаты, а не входит в контакт с потерпевшим и не воздействует на его волю.
До настоящего времени не выработана единая практика по тайному хищению денежных средств с банковского счета.
Как уже отмечалось ранее, введение нового квалифицирующего признака обусловлено шагом общества вперед. Однако, автору представляется, что тяжесть наказания за совершение данного деяния не соразмерна с общественной опасностью деяния. Способ совершения преступления, как правило, выражен в тайном хищении банковской карты, при краже кошелька из сумки или путем свободного доступа в отсутствие в непосредственной близости собственника, после чего виновный снимает денежные средства с банковского счета через банкомат, либо рассчитывается картой за товар. Изученная судебная практика показывает, что еще до введения нормы в действие, способы хищения денежных средств оставались примитивными. Так, например, по приговору Коркинского районного суда (Челябинская область) Башарина И.П. была признана виновной в совершении преступления предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ, совершенного при следующих обстоятельствах: Башарина И.П. находясь в гостях у своей знакомой, воспользовавшись тем, что последняя спит, завладела банковской картой «ПАО Сбербанк России», принадлежащей потерпевшей, после чего пришла в магазин и рассчиталась за покупку путем оплаты через терминал, получив тем самым доступ к счету банковской карты[23]. На взгляд автора, данная квалификация вполне отражает и способ совершения кражи, и обусловлено общественной опасностью содеянного.
Безусловно, деяние общественно-опасно и крайне актуально в настоящее время, однако, как правило, размер причинённого ущерба не дотягивает даже до значительного. В 10 отделе по расследованию преступлений на обслуживаемой территории города Новосибирска СУ УМВД России по городу Новосибирску находилось уголовное дело, возбужденное по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, по факту того, что неустановленное лицо, со счета банковской карты, путем оплаты товаров в супермаркете «Ярче», похитило денежные средства М. в сумме 587 рублей 51 копейка[24]. Как видно из приведенного примера, сумма причиненного ущерба, при отсутствии в законе особо квалифицированного состава, расценивалась бы как мелкое хищение.
Как отмечает Верховный Суд, подключение к чужому «мобильному банку» или любой системе интернет-платежей будет также считаться кражей, если похититель при этом не использовал для входа компьютерные вирусы или программы для взлома. В случае использования «мобильного банка» повышается общественная опасность деяния, так как виновный видит реальную сумму денежных средств, находящихся на банковском счете, когда же при краже банковской карты похититель идет «Ва-банк». Но и в данном случае, как представляется, целесообразнее квалифицировать деяние как кражу с причинением значительного ущерба, крупного или особо крупного размера соответственно.
Введение данной нормы, хоть и обусловлено социально-экономическим фактором, но видится автору нецелесообразным. Следственные органы, а также суды, при хищении денежных средств с банковской карты, при отсутствии контакта с потерпевшим, квалифицировали деяние как кражу с причинением соответствующего ущерба.
Рассмотренный в первом параграфе приговор в отношении Устюжанина О.А., где суд квалифицировал действия виновного по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ, видятся нам, простой кражей, так как при выполнении объективной стороны, Устюжанин О.А. не производил никаких манипуляции для изъятия денежных средств с данной карты, потерпевший, не догадываясь о намерениях Устюжанина О.А. похитить с его банковской карты денежные средства, добровольно сообщил ПИН-код от принадлежащей ему кредитной карты. Следовательно, хищение по – прежнему остается тайным для потерпевшего. При таких действиях виновного, видится, что его действия должны быть квалифицированы как простая кража, либо кража с причинением значительного ущерба потерпевшему, в зависимости от суммы похищенных денежных средств.
В случае же, когда для кражи денежных средств с банковского счета, виновный использует «мобильный банк», общественная опасность деяния повышается в разы. Следовательно, за кражу с банковского счета с использованием сервиса «мобильный банк» ответственность должна быть в разы выше.
Приговором Октябрьского районного суда города Барнаула был осужден Щукин Н.Н. за совершение кражи, то есть хищение чужого имущества, с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159. 3 УК РФ) при следующих обстоятельствах:
Щукин Н.Н., находясь в автомобиле «Тойота Королла» обнаружил оставленный там Б. и принадлежащий последней сотовый телефон «LG K3».
Далее Щукин Н.Н. проверил содержимое указанного выше сотового телефона и обнаружил, что к абонентскому номеру его сим-карты подключена услуга «Мобильный банк» ПАО «Сбербанк России».
В этой связи у Щукина Н.Н. в возник преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, принадлежащих Б., находящихся на банковском счете, открытом на имя последней с причинением ей значительного материального ущерба, посредством перевода денежных средств с использованием сотового телефона Б. с ее банковского счета на банковский счет Щукина Н.Н.
Щукин Н.Н., воспользовавшись тем, что за его преступными действиями никто не наблюдает и не сможет помешать осуществлению задуманного, используя сотовый телефон «LG К3» и подключенную к абонентскому номеру его сим-карты услугу «Мобильный банк», отправил смс-сообщение на номер «900» с текстом «перевод», указанием номера банковской карты №, оформленной на его имя и сумму денежных средств в размере 8000 рублей, в результате чего осуществил операцию по переводу с банковского счета №, открытого на имя Б. на банковский счет №, открытый на имя Щукина Н.Н. денежных средств в сумме 8000 рублей, принадлежащих Б., тем самым противоправно безвозмездно изъял их и обратил в свою пользу, то есть похитил. В результате умышленных преступных действий Щукина Н.Н. с банковского счета Б. произошло списание денежных средств в сумме 8000 рублей и их зачисление на банковский счет Щукина Н.Н.[25]
Предлагаем, не исключая п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ из закона, указать, в разъяснении Пленума Верховного Суда РФ на способ совершения преступления. Так, при краже денежных средств с банковской карты, в случае, когда потерпевший добровольно сообщил ПИН-код виновному, квалифицировать действия как кражу с причинением соответствующего ущерба. В случае же использования сервиса «Мобильный Банк», квалифицировать деяние как кражу с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств.
Нужно обратить внимание на недостатки современного уголовного закона при изложении квалифицирующего признака тайного хищения “из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем” (п. «г» ч. 2 ст. 158 УК). Связь с обстановкой совершаемого преступления ограничилась лишь указанием на предметы, которые находятся при потерпевшем[26]. Несовершенство предложенной юридической конструкции нормы привело к возможности ее неоднозначного, «искаженного» толкования, необоснованного смягчения ответственности за более опасные действия, чем «обычная» кража[27].
Представляется, что квалифицирующим признаком хищения должна выступать обстановка совершаемого преступления в общественном месте, в транспорте[28]. Как правило, именно там присутствует значительное количество посторонних лиц либо такие места оборудованы камерами фото- и видеонаблюдения. Поэтому хищение в указанных местах подчеркивает дерзость преступления, и, следовательно, должно влечь более строгое наказание, чем «обычная» кража.
Признание в качестве особо квалифицирующего признака незаконного проникновения в жилище при краже обусловлено наличием факультативных объектов данного преступления, таких, как, например, частная жизнь.
Дефиниция “жилище” дана законодателем в примечании к статье 139 УК РФ. Данное определение оставило открытыми вопросы такого характера: возможно ли считать жилищем помещение жилого фонда, но не пригодного для проживания в связи с его аварийным состоянием? Общие больничные палаты? Дачи в зимний сезон, когда стоят заколоченные? и т.д.
Представляется, что вопрос отнесения помещения к жилищу должен разрешаться на основе четких критериев. Ими могут выступать следующие признаки:
- во-первых, основное предназначение помещения – это проживание людей постоянного или временного характера;
- во-вторых, оно способно обеспечивать неприкосновенность частной жизни[29]. Исходя из этих критериев, например, общую больничную палату признать жилищем уже невозможно, так как проживание в ней больных не является основным ее предназначением. Между тем, квартиры в заселенном, но не принятом еще в эксплуатацию жилом доме следует оценивать как жилище.
Приведем пример незаконного проникновения с целью кражи в жилище и в хранилище. Так, подсудимый Каминский А.О., в период времени с 18.00 часов до 08.00 часов , умышленно, противоправно, с целью хищения чужого имущества из дачного дома ФИО5, надавил с силой на ворота, ведущие на огороженную территорию дома.
Через образовавшийся проем подсудимый рукой, отодвинув запорное устройство в виде металлической щеколды, незаконно, с целью хищения чужого имущества проник на территорию указанной усадьбы дома.
Затем при помощи принесенного с собой хозяйственного ножа, вырезал фрагмент нижней части пластиковой входной двери и через образовавшийся проем незаконно, с целью хищения чужого имущества, проник в указанный дом, откуда умышленно, из корыстных побуждений похитил имущество принадлежащее ФИО5.
После чего Каминский А.О. в продолжение своего преступного умысла, направленного на хищение чужого имущества, выйдя из указанного дома, находясь на огороженной территории, прошел к помещению мастерской, где при помощи имеющегося у него ножа, также вырезав фрагмент нижней части входной двери в мастерскую, расположенный в правой ее части, через образовавшийся проем незаконно проник в мастерскую. Оттуда подсудимый тайно, из корыстных побуждений, также похитил чужое имущество.
Затем он подогнал автомобиль, к ограде дома, стал складывать в него имущество, которое оставил возле ограды. Составив все имущество в автомобиль, он уехал в комиссионный магазин «Бармалей». Он знал, что данный магазин работает круглосуточно и в нем принимают бытовую технику и инструмент. В настоящее время он понимает, что он совершил преступление, раскаивается, ущерб обязуется полностью возместить в ближайшее время[30].
Одним из особо квалифицирующих признаков кражи является «кража, совершенная из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода».
Нефтепроводы, нефтепродуктопроводы и газопроводы — термины, которым в законодательстве пояснения не дается. В теории же они определяются как комплекс сооружений, предназначенный для передачи на расстояние нефти, нефтепродуктов и газа соответственно[31].
Спецификой такой квалифицированной кражи будет являться предмет, а также способ ее совершения.
Сложностью является наличие в примечании 3 ст. 158 УК РФ у понятия хранилища категории «трубопроводы». Безусловно, трубопровод является более общим понятием по отношению к нефтепроводу, нефтепродуктопроводу и газопроводу. Эту проблему следует решать, по мнению исследователей, по правилам конкуренции норм, согласно которому, при наличии общей и специальной норм, применению подлежит специальная[32].
Стоит выделить еще одну особенность данного признака, по сравнению с «проникновением в помещение или иное хранилище». Тут в отличие от вышеуказанного признака, действия, причинившие ущерб нефтепроводу, нефтепродуктопроводу и газопроводу квалифицируются дополнительно (Постановление Пленума Верховного суда «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»)[33].
Подводя итог рассмотрению объективных признаков кражи можно сделать следующие выводы:
- Предмет кражи, является важнейшим элементом отношений собственности и в значительной мере определяет наличие преступного деяния, его общественную опасность и ее степень. Предмет кражи исключает право на имущество, следовательно, он значительно уже предмета хищений.
- Предмет преступления при краже рассматривается не только как факультативный признак объекта преступления, но и как конструктивный, самостоятельный признак состава, который в значительной мере влияет на квалификацию.
- Хищение признается тайным с учетом объективных и субъективных критериев, характеризующих способ совершения кражи. К объективному критерию относится отношение собственника, владельца или иного лица к факту совершаемого преступного посягательства. Субъективный критерий характеризует отношение к совершаемому хищению самого виновного.
- Оценочный признак значительности ущерба подлежит исключению из уголовного закона.
- Тайное хищение денежных средств с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств, следует квалифицировать по п. «г» ч. 3 ст. 158 УК РФ только в случае совершения деяния при помощи «мобильного банка», в случае, сообщения виновному ПИН-кода от банковской карты потерпевшим добровольно, при последующей краже денежных средств с банковской карты через банкомат или путем оплаты товаров или услуг, действия лица следует квалифицировать с учетом причиненного собственнику ущерба. В связи с этим, внести соответствующие разъяснения в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое».
- Кража должна признаваться оконченной с момента изъятия имущества, независимо от дальнейших намерений виновного и наличия реальной возможности распорядиться похищенным имуществом по своему усмотрению, поскольку ущерб собственнику причиняется с момента фактического изъятия имущества.